TAR L'Aquila, sez. I, sentenza 2020-05-12, n. 202000181

Pubblicato il 12/05/2020

N. 00181/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00144/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 144 del 2012, proposto da
P C, E I, C C, M B, R R, Marisa D'Andrea, M B, C A, M R S, A S, M P e M R, rappresentati e difesi dagli avvocati G L e U L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G L in L'Aquila, via Antica Arischia, n. 185/E;

contro

Asl 01 Avezzano/Sulmona/L'Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G e M T, con domicilio eletto presso lo studio Asl L'Aquila Servizio Affari Generali in L'Aquila, via G. Saragat, Snc - Pile;

nei confronti

Maria Rosa Della Penna, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Fausto Venta e Massimiliano Venta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Venta in L'Aquila, S.S. 17 Bis n. 17 - Paganica;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Salvatore Di Palma, Ruscitti Annamaria, Anna Paola Di Renzo, Maria Rosaria Letta, Giuliana Giampaolo, Lucantonio Ricciardo, Simonetta Bonaldi, Giuseppe Collacciani, Emanuela Bonfigli, Maria Maddalena Palma, rappresentati e difesi dagli avvocati G L, U L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G L, in L'Aquila, via Antica Arischia, n. 185/E;

per l'annullamento

- della delibera n. 2195 del 29.12.2011 avente ad oggetto "Dott.ssa Maria Rosa Della Penna - Reinserimento negli elenchi dei medici Pediatri di libera scelta con iscrizione nell'ambito territoriale di L'Aquila".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 01 Avezzano/Sulmona/L'Aquila e di Maria Rosa Della Penna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2020 la dott.ssa M C.

Ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, la camera di consiglio si è tenuta in modalità di collegamento da remoto via Teams, sulla piattaforma corrispondente alla sede dell’ufficio giudiziario;

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, medici pediatri convenzionati con il servizio sanitario nazionale, impugnano la nota prot. n. 2195 del 29.12.2011 del Direttore Generale della ASL n. 01- Avezzano/Sulmona/L'Aquila, con la quale è stata accolta l’istanza della controinteressata di essere reinserita negli elenchi dei medici Pediatri di libera scelta dell'ambito territoriale dell'Aquila dal quale era stata depennata avendo ella optato, in data 10.02.1993, per il rapporto di lavoro dipendente con il servizio sanitario, ai sensi dell'articolo 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 che ha sancito l’incompatibilità fra l’impiego in convenzione e quello alle dipendenze del servizio sanitario pubblico.

Il ricorso è affidato a due motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1 c. 15 Legge n. 423/1993, degli artt. 32 e 33 dell'Accordo Collettivo Nazionale del 15.12.2005, nonché dell'art. 45 dell'Accordo Regionale per la disciplina dei rapporti con i medici pediatri di libera scelta;
illogicità manifesta: l a contrattazione collettiva nazionale e regionale per la disciplina dei rapporti con i medici pediatri di libera scelta prescrive, che affinché la ASL possa aggiungere ed effettuare dei nuovi inserimenti dall’elenco della medicina convenzionata, deve sussistere una zona carente, dato il rapporto ottimale di un medito ogni mille abitanti residenti, e il richiedente non deve godere di trattamento di quiescenza. Nel distretto di L'Aquila e nei distretti limitrofi non vi sarebbe alcuna carenza organica, presupposto necessario, unitamente all’assenza di cause d’incompatibilità, anche per il reinserimento dei pediatri già iscritti che, come la controinteressata, avevano optato per il rapporto di lavoro dipendente ed erano stati cancellati dall’elenco.

2) Violazione e/o falsa applicazione della norma finale n. 5 dell'Accordo Collettivo Nazionale del 15.12.2005 così come integrato e modificato dall' A.C.N. del 29.07.2009 nonché dell'art. 17 del medesimo accordo;
istruttoria insufficiente: L a ASL avrebbe dovuto respingere l’istanza in quanto la controintressata, contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato, sarebbe titolare di trattamento di quiescenza a conclusione del rapporto di lavoro dipendente e pertanto, alla data della decisione sull’istanza di reinserimento nell’elenco dei pediatri di libera scelta, versava nella condizione di incompatibilità espressamente prevista in tal caso dall’art. 17 dell’ACN/2005.

Resistono la ASL, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse in quanto i ricorrenti sono tutti titolari di un rapporto di convenzione, e la controinteressata che preliminarmente eccepisce:

- il difetto d’interesse dei ricorrenti Gianna Bizzini, M P M R, e M R S, perché operanti in territori diversi da quello in cui è stata autorizzata ad operare la dottoressa Della Penna;

- il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario (memoria del 14.1.2020).

Alla camera di consiglio del 22 aprile 2020 tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ḕ fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Ai fini del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre fare riferimento alla natura dell’azione amministrativa e all’interesse effettivamente perseguito dalle disposizioni che la regolano.

Quando la pubblica amministrazione agisce in esercizio di potere, indipendentemente dalla natura della posizione giuridica del destinatario dell’azione amministrativa (ciò vale evidentemente per i casi di giurisdizione esclusiva), la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo quale giudice della funzione pubblica (Corte cost. n. 191/2006) con l’ulteriore precisazione che, quando viene in rilevo un potere vincolato ex ante dalla legge che ne costituisce la fonte, ai fini della individuazione della giurisdizione occorre fare riferimento allo scopo perseguito dalla legge.

La controversia resterà attratta alla giurisdizione amministrativa se la finalità direttamente perseguita è la cura di un interesse pubblico, sicché l’amministrazione assume una posizione di supremazia, ancorché vincolata sul piano sostanziale, rispetto al privato, la cui posizione giuridica avrà consistenza di interesse legittimo, mentre sarà devoluta al giudice ordinario se l’azione amministrativa (e l’interesse pubblico che sempre la orienta) si situa in posizione paritetica rispetto alle concorrenti posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti.

In tal caso l’azione amministrativa non assume connotati autoritativi, ma di verifica e certificazione della sussistenza dei requisiti richiesti per l’attribuzione o negazione (in concreto) di un vantaggio previsto dalla legge (in astratto) con la conseguenza che l’interessato è titolare di un diritto soggettivo e rispetto ad esso i controinteressati assumono una posizione negatoria la cui fondatezza parimenti dipende dalla verifica della mancanza dei predetti requisiti.

Non merita quindi adesione la tesi dei ricorrenti che, non negando la posizione di diritto soggettivo della controinteressata, si considerano titolari di un interesse legittimo alla corretta gestione dell’istanza di reinserimento, per l’evidente ragione che in tale contesto la ASL non esercita poteri autoritativi, tanto meno nei loro confronti.

Il tal senso si è orientata la giurisprudenza amministrativa rimettendo la cognizione di analoghe questioni alla giurisdizione ordinaria (T.A.R. - Sicilia Catania, sez. IV, 12/5/2016, n.1286- T.A.R. Puglia- Bari sez. II, 21/1/2013, n. 58) precisando che il “reinserimento negli elenchi regionali di provenienza" ex art. 1 comma 16 della l. 342/1993, del medico che già vi era inserito, ha consistenza di diritto soggettivo come si desume dall’inciso “ a domanda”, sol che ricorrano i requisiti richiesti, ovvero che il medico abbia esercitato l'opzione per il rapporto di lavoro dipendente e sia stato cancellato dagli elenchi regionali della medicina convenzionata e il rapporto di lavoro dipendente sia cessato.

Non muta i termini della questione la disciplina pattizia che avrebbe introdotto secondo la tesi dei ricorrenti, fra le condizioni del reinserimento, anche il rispetto del rapporto ottimale fra medici e popolazione residente.

Deve infatti tenersi conto del principio secondo il quale il potere dell’amministrazione ex art. 97 Cost. ha titolo in norme di legge per il perseguimento di uno scopo tipico, non certo in fonti negoziali.

Ne consegue che, ove pure l’inserimento fosse subordinato al rispetto del rapporto ottimale, l’amministrazione non sarebbe investita di un potere autoritativo (con conseguente attrazione della vicenda al giudice amministrativo), che il citato art. 1 comma 16 l. 323/1993 non le conferisce, ma sarebbe, al più, onerata della verifica oggettiva, vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali della compatibilità del reinserimento con il fabbisogno di prestazioni mediche in regime di convenzione, da stimarsi secondo criteri prefissati.

Deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa, salvi gli effetti della domanda, potrà essere riassunta nei termini di cui all’art. 11 del codice del processo amministrativo.

L’esito in rito della controversia giustifica la compensazione delle spese processuali.