N. 03193/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05853/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5853 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta Francesca L, rappresentata e difesa dagli avv. L S, A C, F M, G R e M A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lima, 28, come da procure in atti;

contro

E S S in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. M S, G R, F C e L A, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, v.le Parioli, 180, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

per l'annullamento

1) quanto al ricorso introduttivo:

- della nota e-mail del 18.06.2013, senza protocollo né data, rimessa dalla Soc. Enel Servizi srl – Settore Global Procurement Suppliers Management and development qualificazione Fornitori e Vendor Rating, con la quale veniva comunicata la conclusione del procedimento con esclusione della ditta ricorrente dal sistema di qualificazione in riferimento al contratto di appalto n. 8400018500;

2) quanto ai primi motivi aggiunti:

- della nota di Enel Servizi, ricevuta via pec in data 25.07.2013, con la quale ha comunicato l’avvio del procedimento di esclusione dall’Albo di qualificazione Enel della Ditta L Francesca s.r.l., disponendo nuovamente la sospensione cautelare ed il divieto di partecipazione alle gare ENEL;

3) quando ai secondi ed ai terzi motivi aggiunti:

- della nota di Enel Servizi S.r.l., ricevuta via pec in data 2.10.2013 recante la conclusione del procedimento e l’esclusione dal Sistema di Qualificazione di Enel;

- dell’atto o provvedimento con il quale la Ditta L è stata cancellata dal portale di qualificazione Enel;

- di qualsiasi altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o correlato;

- all’occorrenza, del Regolamento di qualificazione Enel.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della E S S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2014 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. – Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 20 giugno 2013 e depositato il giorno successivo, la ditta L Francesca ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la nota del 18 giugno 2013 di ENEL Servizi s.r.l., con cui quest’ultima ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dal sistema di qualificazione ENEL.

Il provvedimento impugnato assume la sussistenza di fatti integranti gravi negligenza e malafede da parte della ditta L nell’esecuzione di contratti affidati da ENEL, ai sensi dell’art. 38 comma I lettera f) del d.lgs. n. 163\2006, e si basa sulle seguenti circostanze:

- reiterato ritardo nell’invio di comunicazioni di fine lavori, in violazione dei prescritti termini contrattuali;

- in alcuni casi di cui al precedente punto, dichiarazione di ultimazione dei lavori in data antecedente a quella risultante dai controlli in corso d’opera effettuati dalla stazione appaltante;

- violazione di prescrizioni in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro;

- indisponibilità dei mezzi d’opera dichiarati, al contempo, dalla ditta a da un suo subappaltatore;

- subappalto non autorizzato;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore B M I nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400011545;

- omissione di dichiarazione ad Enel dell’ infortunio occorso al lavoratore M S nell’ambito dei lavori relativi al contratto n. 8400016909.

La nota del 18 giugno 2013 è stata impugnata dalla ditta L per i seguenti motivi.

Gli inadempimenti contestati non sarebbero stati debitamente accertati, e non risultano alla ricorrente, alla quale mai sarebbero state mosse le relative contestazioni in corso d’opera, nè sarebbero state applicate penali; il subappalto non autorizzato contestato da ENEL, invece, non sussisterebbe, essendo stato dichiarato unilateralmente dal solo presunto subappaltatore; nè sussisterebbero le violazioni relative alla omessa comunicazione dei due infortuni sul lavoro, in quanto il primo, avvenuto il 9.12.2009, sarebbe stato comunicato il 15.11.2012, ed il secondo dipenderebbe da un errore del medico curante del lavoratore.

Dopo l’emissione del decreto presidenziale cautelare n. 3073\2013 del 31 luglio 2013, favorevole alla ricorrente, con ordinanza n. 2973\2013 del 19 luglio 2013 è stato confermato l’accoglimento dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato proposta dalla L, “salve le ulteriori determinazioni che Enel Servizi srl vorrà adottare all’esito di un contraddittorio procedimentale completo con l’interessata”, con ordine a quest’ultima società di depositare in giudizio tutti gli atti istruttori relativi al provvedimento impugnato.

II. – Con nota ricevuta via pec dalla ricorrente il 25 luglio 2013, Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta interessata l’avvio di un nuovo procedimento di esclusione dall’albo di qualificazione Enel, ai sensi dell’art. 10.5 del relativo regolamento, disponendo la sospensione cautelare della relativa iscrizione.

La ditta L ha gravato tale nota con ricorso per motivi aggiunti notificato il 29 luglio 2013 e depositato il giorno 30 seguente, in cui ha dedotto:

1) Illegittimità derivata della nota appena citata dal provvedimento precedentemente assunto da ENEL Servizi s.r.l.;

2) Violazione e falsa applicazione del giudicato cautelare formatosi sulla ordinanza n. 2973\2013 di questo TAR.

La ricorrente ha chiesto, oltre all’annullamento della nota citata, anche la tutela cautelare urgente ex art. 56 c.p.a., che le è stata concessa in via interinale e temporanea con decreto presidenziale n. 4025\2013 dell’11 ottobre 2013.

III. – Con nota del 2 ottobre 2013 Enel Servizi s.r.l. ha comunicato alla ditta L di avere concluso il nuovo procedimento avviato con nota del 25 luglio 2013; in tale atto la società, confermata la rilevazione delle violazioni contrattuali precedentemente contestate, ha provveduto ad evidenziare analiticamente le circostanze relative ad ogni singolo inadempimento.

Oltre alla mancata comunicazione d’infortunio del lavoratore M, quindi, la stazione appaltante ha evidenziato, con riferimento al contratto quadro aperto n. 8400018500:

- n. 462 su 864 lettere di fine lavori inviate oltre il termine contrattualmente stabilito;

- alcune infrazioni alla normativa contro gli infortuni sul lavoro;

- una comunicazione di fine lavori datata 24.4.2012, mentre i lavori risultavano in corso ancora al 4.5.2012;

- incongruenze nella dichiarazione relativa i mezzi d’opera, alcuni dei quali contemporaneamente in carico alla L ed ad altre ditte subappaltatrici.

- il contestato subappalto non autorizzato era stato desunto dal fatto che la presenza in cantiere del soggetto ritenuto subappaltatore non era supportata dalla registrazione del medesimo quale dipendente, nonché dalla presenza di un mezzo d’opera a lui riconducibile;

- non era stata portata la prova, in sede procedimentale, della avvenuta comunicazione degli infortuni occorsi ai due lavoratori citati.

La società appaltante ha precisato che la non immediata contestazione degli inadempimenti, così come la rinnovazione della qualificazione Enel e il positivo punteggio nel relativo vendor rating sarebbero dipesi dal comportamento infedele di taluni dipendenti.

La ditta L ha contestato tale determinazione con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 ottobre 2013 e depositato il giorno seguente, affidato alle seguenti doglianze:

1) Illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti;

2) Violazione degli articoli 7.1, 10.5, 10.6 del Regolamento di qualificazione Enel, in quanto il provvedimento gravato sarebbe stato adottato dal dott. Vincenzo Rosati, mentre il Regolamento ne affidava sia la proposta che la deliberazione alla competenza di un’apposita Commissione di qualificazione;

3) Violazione degli articoli 38 e 252 d.lgs. n. 163\2006, posto che Enel Servizi s.r.l. non avrebbe spiegato le ragioni per cui ha qualificato come gravi gli inadempimenti della ditta; inoltre, da un lato l’esclusione è stata ascritta a condotte diverse da quella originariamente contestata (omessa denuncia di un infortunio), d’altro lato, dopo le contestazioni, la ditta avrebbe ricevuto il rinnovo della qualificazione e un positivo punteggio nel Vendor Rating della committente: circostanza, quest’ultima, che non potrebbe essere giustificata con il fraudolento operato di dipendenti Enel infedeli; infine, gli inadempimenti contestati non rientrerebbero tra le tassative cause di esclusione di cui all’art. 38, comma I, lettera f) del codice dei contratti pubblici, norma non eterointegrabile dalle stazioni appaltanti;

4) Ancora violazione degli articoli 38 e 252 del c.c.p. e dei regolamenti Enel, mezzo in cui la L ha contestato analiticamente tutti i capi di motivazione del provvedimento impugnato, negandone i fatti costitutivi sotto il profilo storico e delle conseguenze tratte dall’Enel, specie in relazione alle comunicazione di fine lavori in ritardo, agli infortuni occorsi ai dipendenti, alla sussistenza di un subappalto non autorizzato, alla disponibilità dei mezzi d’opera, evidenziando altresì come detti comportamenti non siano stati sanzionati dall’Enel con i previsti rimedi contrattuali, non