N. 00786/2016 REG.PROV.COLL.

N. 04125/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4125 del 2015, proposto da:
C.I.T.E. - Consorzio stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali soc. cons. r.l., rappresentato e difeso dall'avv. M F, con domicilio eletto presso M F in Napoli, Via Duomo, 61, c/o Avv. Matera;

contro

Comune di San Marco Evangelista, rappresentato e difeso dall'avv. L A, con domicilio eletto presso S C in Napoli, Via del Parco Margherita, 34;
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;

nei confronti di

Impresa AVR S.p.A.;

per l'annullamento

DEL VERBALE DI GARA N. 18 DEL 14.7.2015 E DELLA DETERMINA N. 47 DEL 24.7.2015: MANCATA AGGIUDICAZIONE DELLA GARA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI IGIENE URBANA DEL COMUNE SAN MARCO EVANGELISTA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Marco Evangelista e del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- col ricorso in epigrafe, il C.I.T.E. – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali soc. cons. r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di San Marco Evengelista (determina dirigenziale a contrarre n. 63 del 20 giugno 2014;
bando pubblicato sulla G.U.U.E. il 25 giugno 2014), per l’affidamento dell’appalto di servizi di igiene urbana nel territorio comunale: -- verbale di gara n. 18 del 14 luglio 2015, recante la propria esclusione dalla competizione;
-- determinazione n. 47 del 24 luglio 2015, con la quale il responsabile del Settore Ecologia – Ciclo acque – Cimitero ha dichiarato la gara deserta;
-- note di comunicazione, prot. n. 7296, del 16 luglio 2015 e prot. n. 7639, del 27 luglio 2015;
-- nota esplicativa della Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Caserta del 3 giugno 2015;
-- tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

- l’estromissione del Consorzio ricorrente dalla gara de qua era stata disposta, segnatamente, in base al rilievo che, negli elenchi tenuti dalla competente Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Salerno, esso non figurava tra i soggetti che avessero presentato domanda di iscrizione nella c.d. white list degli operatori economici del relativo settore di appartenenza né, tanto meno, tra i soggetti che fossero già registrati in quest’ultima;

- avverso siffatta determinazione, nonché avverso la conseguente determinazione di non aggiudicare la gara, rimasta deserta, venivano rassegnate, col ricorso in epigrafe, censure così rubricate: violazione degli artt. 83 del d.lgs. n. 159/2001, 1, comma 52, della l. n. 190/2012, 29 del d.l. n. 90/2014, conv. in l. n. 114/2014, 3 della l. n. 241/1990, 97 Cost., 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006;
eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, difetto di istruttoria, erroneità manifesta, illogicità, travisamento, sviamento;

- in estrema sintesi, si lamentava che: -- la normativa di cui all’art. 29 del d.l. n. 90/2014 sarebbe, nella specie, inapplicabile, essendo entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando di gara;
-- anche tenuto conto del rinvio operato dall’art. 29, comma 1, del d.l. n. 90/2014 alla disciplina dell’art. 92, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 159/2011, ai fini dell’ammissione in gara e della successiva aggiudicazione, sarebbe sufficiente la verifica dell’avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nella c.d. white list e dell’insussistenza di informative interdittive da parte della competente Prefettura, e non anche la verifica dell’avvenuta iscrizione nella medesima white list (essendo, quest’ultima, al più, in funzione della stipula del contratto pubblico);
-- ebbene, detta domanda di iscrizione sarebbe stata regolarmente presentata dal C.I.T.E., come avrebbe potuto acclararsi dalla stazione appaltante in sede di approfondimento istruttorio;
-- peraltro, la mancata esibizione in gara della domanda in parola neppure sarebbe stata sanzionabile con l’esclusione, non essendone normativamente prevista, per tale ipotesi, la comminatoria;
-- in ogni caso, poi, la registrazione del C.I.T.E. nella white list si sarebbe perfezionata il 27 luglio 2015;

- sia l’intimato Comune di San Marco Evangelista sia l’intimato Ministero dell’interno si costituivano in giudizio per resistere al gravame esperito ex adverso;

- alla camera di consiglio del 21 ottobre 2015, la proposta domanda cautelare era accolta con ord. n. 1827/2015;

- successivamente, all’udienza pubblica del 16 dicembre 2015, la causa veniva trattenuta in decisione;

Considerato che, a dispetto degli assunti di parte ricorrente, l’art. 29 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”), conv. in l. 11 agosto 2014, n. 114, è da intendersi applicabile alla gara controversa, in quanto, stando al tenore della determinazione del responsabile del Settore Ecologia – Ciclo acque – Cimitero del Comune di San Marco Evangelista n. 57 del 24 luglio 2015, il bando è stato pubblicato sulla G.U.U.E. il 25 giugno 2014 e sulla G.U.R.I. il 27 giugno 2014, ossia dopo l’entrata in vigore della norma;

Considerato che il ricorso si rivela fondato sotto i seguenti ulteriori profili di censura:

aa) l’art. 38, comma 1, lett. b, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si limita a contemplare, come requisito di ammissione alla gara, l’insussistenza di procedimenti pendenti per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della l. 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575;

ab) ai sensi degli artt. 83, comma 1, e 91, comma 1, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti ad esse equiparati devono acquisire la documentazione – e, segnatamente, l’informativa – antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti ed i subcontratti di valore pari o superiore alla soglia all’uopo prefissata;

ac) l’acquisizione – a cura della stazione appaltante – della documentazione e, in particolare, dell’informativa antimafia, cui è equiparata la consultazione delle c.d. white lists ex art. 29 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, è, cioè, richiesta non già prima, bensì dopo l'aggiudicazione, ai fini della stipula del contratto;

ba) il citato art. 29 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 ha così sostituito, al comma 1, l’art. 1, comma 52, della l. 6 novembre 2012, n. 190 “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L'iscrizione nell'elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’art. 92, commi 2 e 3, del citato d.lgs. n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco. 52 bis. L'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attivita' diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”;

bb) al successivo comma 2, ha, inoltre, dettato la seguente disciplina transitoria: “In prima applicazione, e comunque per un periodo non superiore a dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del citato d.lgs. n. 159 del 2011, per le attività indicate all’art. 1, comma 53, della … l. n. 190 del 2012, procedono all'affidamento di contratti o all'autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco di cui al comma 1. In caso di sopravvenuto diniego dell'iscrizione, si applicano ai contratti e subcontratti cui e' stata data esecuzione le disposizioni di cui all’art. 94, commi 2 e 3, del citato d.lgs. n. 159 del 2011. In prima applicazione, la stazione appaltante che abbia aggiudicato e stipulato il contratto o autorizzato il subappalto esclusivamente sulla base della domanda di iscrizione è obbligata a informare la competente prefettura-ufficio territoriale del Governo di essere in attesa del provvedimento definitivo”;

bc) alla luce dei ragguagli forniti dalla Prefettura di Salerno, Ufficio territoriale del Governo, con nota dell’11 settembre 2015, prot. n. 70741, il C.I.T.E., prima del decorso del previsto periodo transitorio di “prima applicazione” del dianzi richiamato art. 29 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, risulta aver presentato, in data 19 giugno 2015, domanda di iscrizione nella c.d. white list degli operatori economici del proprio settore di appartenenza;

bd) il regime transitorio di cui al comma 2 del citato art. 29 è rimasto, comunque, operante, ai sensi dell’art. 11 bis del d.l. 19 giugno 2015, n. 78, conv. in l. n. 6 agosto 2015, n. 125, fino all'attivazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, nel termine stabilito dall' art. 99, comma 2 bis, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159;

be) ciò posto, non avrebbe potuto risolversi a discapito del Consorzio ricorrente la circostanza che il procedimento di iscrizione instaurato con la domanda in parola sia stato definito il 27 luglio 2015 (cfr. nota in pari data della Prefettura di Salerno, prot. n. 58784), dopo il cennato periodo transitorio (peraltro prorogato) e lo scrutinio della relativa offerta (cfr. verbale di gara n. 18 del 14 luglio 2015);

c) dai superiori rilievi discende che l’amministrazione comunale resistente illegittimamente ha estromesso il C.I.T.E. dalla competizione, in una fase procedimentale antecedente alla stipula del contratto (unicamente in corrispondenza della quale si imponeva la consultazione della white list), senza aver adeguatamente verificato se la domanda di iscrizione nell’elenco ex art. 1, comma 52, della l. 6 novembre 2012, n. 190 fosse stata presentata o meno dal concorrente, e tanto nell’erroneo presupposto che, anche ai fini dell’ammissione ed aggiudicazione, fosse, in ogni caso, necessaria l’avvenuta registrazione nell’elenco anzidetto (peraltro, nella specie, perfezionatasi, sia pure dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati);

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante la ravvisata fondatezza degli ordini di doglianze dianzi scrutinati, il ricorso in epigrafe va accolto, con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati;

- quanto alla spese di lite, sussistono i presupposti per disporne l’integrale compensazione tra le parti, considerati i profili di reciproca soccombenza.