Pubblicato il 30/01/2018

N. 01092/2018 REG.PROV.COLL.

N. 08088/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8088 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati R F, B L N, con domicilio eletto presso lo studio R F in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 18;
Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G T, A P, V B, con domicilio eletto presso lo studio R F in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Consip S.p.A.,, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna40;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Team Service S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti, Marco Laudani, con domicilio eletto presso lo studio Avilio Presutti in Roma, piazza San Salvatore in Lauro 10;
Consorzio Servizi Integrati, Consorzio Leonardo Servizi Consorzio Stabile, Team Service Società Consortile a Responsabilità Limitata, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari,

della nota di Consip SpA del 16.06.2017 prot. 15437 recante l’esclusione del R.T.I. Romeo Gestioni S.p.A./Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010 dalla gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi presso gli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni (cd. gara FM4) lotti 3, 10, 13, 18;
della nota 26.06.2017 prot. 16393, con cui Consip SpA Direzione Affari Legali ha comunicato all’ANAC l’esclusione;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;
nonché, per il risarcimento dei danni già richiesto con il ricorso principale (atti impugnati e domande proposte con il ricorso introduttivo del giudizio);

della nota 16.06.2017 prot. 15437 e della nota 26.06.2017 prot. 16393 di Consip S.p.A. e degli altri atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio nella parte in cui non dispongono l’esclusione della parte ricorrente (impugnati con ricorso incidentale);

del parere

ANAC

30.03.2017 prot. 0047581 e, per quanto occorra, della nota

ANAC

17.07.2017 prot. 0092209;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nonché per il risarcimento dei danni già richiesto con il ricorso principale (domande proposte con motivi aggiunti);

della nota

ANAC

22.09.2017 prot. 0110261, comunicata in pari data a mezzo pec, con cui l’Autorità ha avviato il procedimento di annotazione nel Casellario Informatico del provvedimento di Consip SpA del 16.06.2017 recante l’esclusione della parte ricorrente dalla gara FM4;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale (atti impugnati con motivi aggiunti);

della nota 25.10.2017 prot. 29383 con cui Consip s.p.a., a seguito dell’esclusione dei ricorrente della gara cd. FM4, lotti 3, 13, 18, ha escusso le cauzioni provvisorie prestate da Atradius Credit Insurance N.V.;
della nota 25.10.2017 prot. 29385 con cui Consip s.p.a. , a seguito dell’esclusione dei ricorrenti dalla gara FM4, lotto 10, ha escusso la cauzione provvisoria nei confronti di Elite Insurance Company Ltd e Olimpia Agency s.p.a.;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compreso il Disciplinare di gara, punto 2, se interpretato nel senso di dispensare dall’accertamento della colpa del dichiarante (atti impugnati con motivi aggiunti),

e per l’accertamento della responsabilità e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla parte ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A., Team Service S.C.aR.L. e

ANAC

Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2017 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Romeo Gestioni S.p.A., nella qualità di mandataria del R.T.I. con il Consorzio Romeo Facility Services 2010, ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica avviata da Consip S.p.A. con bando del 22.03.2014, avente ad oggetto “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, prevalentemente uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca” (cd. gara “Facility Management edizione 4”, di seguito gara FM4), risultando prima classificata per i lotti 3, 13 e 18 e seconda classificata per il lotto 10.

Terminata la fase della verifica di anomalia dell’offerta, il procedimento di gara ha subito un arresto a causa della cd. “inchiesta Consip”;
vicenda penale nella quale sono stati coinvolti, per asserita corruzione, l’avv. Alfredo Romeo (socio di minoranza della mandataria) in concorso con un funzionario di Consip SpA. A seguito di tale procedimento penale e delle risultanze delle relative indagini preliminari, la Stazione appaltante, con provvedimento n. 15437 del 16.06.2017, ha disposto l’esclusione del R.T.I. ricorrente dalla gara FM4.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte da Consip SpA, la parte ricorrente le ha impugnate dinanzi al T.A.R. del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso.

I) Incompetenza, difetto di istruttoria.

In primo luogo, i ricorrenti contestano la circostanza che il provvedimento impugnato sia stato adottato dall’Amministratore Delegato M, decaduto dalla carica il giorno successivo per effetto della clausola simul stabunt simul cadent di cui all’art. 12 dello statuto Consip. Lamenta, in particolare, l’incompetenza del medesimo, rilevando, da un lato, che, alla luce dei poteri desunti dalla visura storica di Consip, egli non avrebbe potuto autonomamente assumere il provvedimento di esclusione sulla base dei soli atti depositati nel procedimento penale e, dall’altro, che l’esclusione sarebbe conseguita ad una sua decisione “monocratica”, in assenza della proposta della Commissione di gara e del previo consenso del Consiglio di amministrazione (asseritamente necessari, ai sensi dei punti 29 e 30 di detta visura).

II) Violazione dell’art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sul presupposto, travisamento dei fatti;
violazione del principio di tassatività dei casi di esclusione.

In secondo luogo, si lamenta che il provvedimento di esclusione avrebbe operato un recepimento acritico dei fatti emersi dalle sole indagini preliminari (peraltro censurati dalla Corte di Cassazione con il dispositivo di annullamento del 13.06.2017), senza tenere nella dovuta considerazione anche le risultanze del successivo incidente probatorio, dalle quali emergerebbe l’estraneità delle condotte contestate a qualsiasi norma penale. In tal modo, si sarebbe verificata una indebita sovrapposizione tra le autonome fattispecie di esclusione di cui alle lett. c) ed f) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla gara, con conseguente violazione del principio di tassatività.

Parte ricorrente ha, poi, affermato che sarebbero state violate le regole della concorrenza per l’acquisizione di informazioni riservate, contestata mediante il richiamo all’art. 45 dir. 2004/2018 CE. Ciò avrebbe comportato un’indebita sovrapposizione, posto che si tratterebbe di una fattispecie escludente prevista (sia pure a diverse condizioni) dalla suddetta norma comunitaria, ma non anche dalla norma nazionale (art. 38 citato in rubrica).

III) Violazione degli artt. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 e 68 R.D. 824/1927;
eccesso di potere per perplessità, errore sul presupposto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione;
sviamento di potere;
violazione del principio di tassatività dei casi di esclusione;
violazione del disciplinare di gara (punto 11) e delle condizioni generali di contratto (art. 23).

Indipendentemente dalla loro insussistenza e/o irrilevanza penale, le condotte contestate in relazione alla gara FM4 non potrebbero (secondo parte ricorrente) rilevare ai sensi della lett. f) dell’articolo 38 citato, posto che sia l’ipotesi di grave negligenza o malafede sia quella del grave illecito professionale si riferirebbero a fatti intercorsi nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali in essere con la medesima Stazione appaltante o con altre Amministrazioni.

Ciò, in quanto la nozione di illecito professionale ad esso sottesa sarebbe meno ampia di quella desumibile dall’art. 45, par. 2, lett. c) della direttiva 2004/2018 CE, la quale, trattandosi di ipotesi di esclusione facoltativa, sarebbe stata riprodotta dal legislatore nazionale, per mezzo dell’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, con rigore ed ampiezza differente.

Tale conclusione sarebbe suffragata non solo dalla giurisprudenza interna, la quale escluderebbe – pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – che l’articolo 38 si estenda anche a fatti verificatisi nella fase della gara (cfr. Consiglio di Stato, V, 12.06.2017, n. 2797), ma anche dalla nuova disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che, in linea con la normativa comunitaria, abbraccerebbe un più ampio spettro di ipotesi (cfr. Linee guida ANAC n. 6/2016;
delibera ANAC n. 296 del 29.03.2017).

Inoltre, il provvedimento impugnato non potrebbe neppure fondarsi su una presunta contravvenzione al Codice Etico Consip e/o al Modello Consip ex d.lgs. n. 231/2001, poiché si tratterebbe di documenti a valenza contrattuale, di cui si fa obbligo all’aggiudicatario di prendere visione prima della stipula della Convenzione concernenti anch’essi lo svolgimento delle attività oggetto della medesima (cfr. punto 11 del Disciplinare di gara;
art. 23 delle Condizioni generali).

IV) Violazione dell’art. 38, comma 1-ter e 2, d.lgs. 163/2006;
violazione e falsa interpretazione del modello di dichiarazione necessaria per l’ammissione alla gara;
eccesso di potere per errore sul presupposto, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà.

Ancora, i ricorrenti si dolgono dell’asserito mendacio contestatogli nel provvedimento di esclusione (segnalato all’ANAC con l’impugnata nota del 26 giugno 2017), relativo alla dichiarazione, resa in sede di ammissione alla gara dal legale rappresentante dr. Trombetta, “di aver preso piena conoscenza della documentazione di gara, prendendo atto e accettando le norme che regolano la procedura di gara e, quindi, l’aggiudicazione e l’esecuzione della Convenzione” (cfr. punto 4).

A detta di Consip S.p.A., la falsa dichiarazione sussisterebbe in riferimento “alle specifiche condotte poste in essere antecedentemente alla presentazione delle offerte e volte ad acquisire dal sig. Gasparri suggerimenti e indicazioni utili per la predisposizione delle stesse”.

Al riguardo, essi evidenziano, da un lato, che detta dichiarazione – resa in epoca antecedente rispetto all’intensificarsi della frequentazione tra Gasparri e Romeo – sarebbe rivolta esclusivamente in futurum, non potendo coprire anche comportamenti pregressi e, dall’altro, che l’incidente probatorio avrebbe fatto emergere l’assoluta insussistenza dei comportamenti contestati. Né il mendacio potrebbe sussistere alla luce del Codice Etico, posto che, alla stregua del riferimento ivi contenuto allo svolgimento delle attività oggetto di Convenzione, la dichiarazione assumerebbe natura di una mera promessa di adempimento, all’esito di condizioni ancora non verificatesi (aggiudicazione e stipula del contratto).

V) Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e della determinazione AVCP (ora ANAC) n. 1 del 10.01.2008;
eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Secondo parte ricorrente, poi, la nozione di “operatore economico” sottesa alle fattispecie escludenti previste all’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, atterrebbe esclusivamente alle figure contemplate alle lett. b) e c) del comma 1, come condiviso anche dalla determinazione citata in rubrica.

Ciò comporterebbe l’impossibilità di imputare alla società Romeo Gestioni le condotte asseritamente poste in essere dalla persona fisica del Romeo, dal momento che, pur essendo stato qualificato, in sede cautelare penale, “dominus” – e, dunque, “socio tiranno” – della stessa, egli non rivestirebbe alcuna delle cariche ivi previste, trattandosi, al contrario, di un socio di minoranza con una quota azionaria pari al 10%.

VI) Violazione dell’art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 in relazione alla lettera m) dello stesso articolo;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
errore sul presupposto, travisamento dei fatti;
violazione del principio di tassatività dei casi di esclusione e del principio eurounitario di proporzionalità.

Ancora, evidenziano il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione rilevando che, pur menzionando la misura interdittiva emessa dal G.I.P. il 31 maggio 2017 nei confronti di Romeo Gestioni, non avrebbe dato conto della sospensione della medesima, confermata dal G.I.P. con ordinanza del 17 giugno 2017 a seguito del deposito della cauzione richiesta e del piano strategico per la riorganizzazione della società.

Rilevano, altresì, che non sarebbero stati specificati gli elementi comportanti l’inaffidabilità dell’impresa, con conseguente sovrapposizione tra le lettere f) ed m) del comma 1 dell’articolo 38, essendo (secondo parte ricorrente) irragionevole che una società meritevole di sospensione della misura interdittiva contemplata alla lett. M) come causa di esclusione, sia invece esclusa ai sensi della lett. f), con effetti ancor più gravi della interdittiva stessa e confliggenti con i provvedimenti adottati dal G.I.P..

A sostegno di ciò, rappresentano che ANAC, dopo aver avviato nei confronti della Romeo Gestioni un procedimento ex art. 32 del d.l. n. 90/2014 a seguito delle medesime vicende penali, ha concluso l’istruttoria con una proposta di mera misura di supporto, senza intaccare l’apparato amministrativo e direzionale della società.

VII) Illegittimità derivata;
violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), comma 1-ter e 2 d.lgs. 163/2006;
violazione dell’art. 8, comma 2, lett. r) e s), d.P.R. 207/2010.

I ricorrenti, poi, estendono le suesposte censure alla segnalazione dell’esclusione indirizzata ad ANAC con nota del 26.06.2017, evidenziandone l’illegittimità derivata anche con riferimento alle norme regolamentari di cui in rubrica e concernenti la segnalazione all’Autorità per l’iscrizione nel Casellario Informatico.

Da ultimo, avanzano domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante annullamento dell’esclusione dai lotti 3, 13 e 18 e ripristino della posizione di seconda graduata nel lotto 10;
in subordine, considerata la posizione di prima graduata nei lotti 3, 13 e 18, chiedono il risarcimento per equivalente rapportato al valore delle convenzioni, riservando di quantificare la misura in corso di giudizio.

Successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, è stata notificato ai ricorrenti la nota ANAC del 17.07.2017 prot. 0092209, nella quale si fa riferimento al parere del 30.03.2017 reso a Consip S.p.A. in ordine all’eventuale provvedimento di esclusione dalla gara FM4, ad un provvedimento di aggiudicazione della gara FM4 e di relativa revoca in autotutela della stessa e ad una nota di Consip del 30.03.2017 (che parte ricorrente afferma di non conoscere).

A seguito di istanza d’accesso agli atti, inoltrata il 18.07.2017, la Stazione appaltante ha trasmesso il parere dell’ANAC del 30.03.2017, evidenziando l’inesistenza degli altri provvedimenti indicati nella predetta comunicazione (inesistenza confermata con nota del 01.09.2017).

Con i primi motivi aggiunti del 13.09.2017, ritualmente notificati, parte ricorrente ha avanzato ulteriori doglianze, articolate nei motivi di seguito esposti.

VIII) Violazione dell’art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006;
violazione del parere Consip 30.03.2017 e dei principi giurisprudenziale in materia di esclusione ex art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
sviamento di potere.

In primis, i ricorrenti rilevano il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione anche alla luce delle affermazioni svolte dall’ANAC nel parere del 30.03.2017. In particolare, richiamano quest’ultimo a sostegno delle censure svolte nel III motivo del ricorso introduttivo del giudizio in ordine all’impossibilità di sussumere la presente fattispecie nell’alveo dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. 163/2006, trattandosi di vicende non relative all’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, come confermato anche dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016 ed dal parere del Consiglio di Stato – Commissione Speciale n. 2286 del 03.11.2016.

IX) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento;
violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 in relazione all’art. 32 d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014 e alla lett. m) dell’art. 38, co. 1, d.lgs. 163/2006;
violazione dell’art. 41 Cost. e del principio eurounitario di proporzionalità;
violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione e del prot. 7 CEDU, art. 4.

Avverso il citato parere ANAC del 30.03.2017, poi, i ricorrenti ripropongono le medesime censure svolte nel VI motivo del ricorso introduttivo del giudizio, evidenziandone la contrarietà rispetto alla normativa citata in rubrica.

In particolare, sostengono che, a fronte della richiesta di parere inoltrata da Consip S.p.A. il 13.03.2017, l’Autorità avrebbe omesso di esaminare l’interferenza della sanzione espulsiva con le misure riparatorie e di sostegno previste dall’art. 32 del d.l. n. 90/2014, così da indurre la Stazione appaltante a ritenersi dispensata dal motivare in ordine alla corrispondenza del provvedimento espulsivo al principio di proporzionalità ed all’esclusione del doppio binario sanzionatorio.

Rappresentano, altresì, che l’impresa, a seguito della revoca della misura interdittiva, avrebbe conservato piena capacità di contrattare con qualsiasi Pubblica Amministrazione grazie all’adozione di idonee misure di self cleaning, che, tuttavia, non sarebbero state affatto considerate da Consip (deducendo, sul punto, un ulteriore difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati).

Successivamente, ANAC, con nota del 22.09.2017, ha comunicato ai ricorrenti l’avvio del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico del provvedimento di esclusione dalla gara FM4.

In data 26.09.2017, essi hanno impugnato la predetta nota con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato.

In particolare, hanno rilevato l’illegittimità derivata della stessa in ragione delle medesime censure svolte nei confronti del provvedimento di esclusione e del parere ANAC, evidenziando che l’Autorità avrebbe acriticamente recepito quanto asserito da Consip SpA in merito all’avvenuta percezione di informazioni riservate da parte della Società, senza, tuttavia, dar conto della revoca della misura interdittiva a carico della Romeo Gestioni disposta dal Tribunale di Roma.

Ancora, a seguito dell’esclusione dei ricorrenti dalla gara FM4, la Stazione appaltante ha proceduto, in data 25.10.2017, alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i lotti 3, 13 e 18 e per il lotto 10 (cfr., rispettivamente, note prot. n. 29383 e n. 29385).

Con terzi motivi aggiunti proposti il 02.11.2017 sono state impugnate anche le predette note, rilevandone l’illegittimità derivata e deducendo i motivi di seguito esposti.

X) Violazione dell’art. 48, d.lgs. 163/2006, dell’art. 3 legge 689/1982 e dell’articolo 25, comma 2, Cost. nonché dei principi generali in materia di sanzioni amministrative;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
contraddittorietà.

E’ stata, in particolare, affermata l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria poiché effettuata senza un preventivo accertamento della colpa del concorrente e, dunque, a titolo di responsabilità oggettiva, contrariamente sia alla norma primaria di riferimento (art. 48 del d.lgs. n. 163/2006) che alla lex specialis (§2 del Disciplinare di gara).

Sul punto, evidenziano che, stante la natura di sanzione amministrativa dell’escussione medesima, dovrebbe trovare applicazione l’art. 3 della legge n. 689/1981, a mente del quale “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”.

Affermano, poi, l’insussistenza del mendacio di cui all’art. 48 del previgente codice degli appalti, come d’altronde si desumerebbe implicitamente dalla circostanza che ANAC, in sede di iscrizione nel casellario, da un lato non avrebbe menzionato la dichiarazione mendace nella relativa annotazione, e, dall’altro, avrebbe precisato l’insussistenza delle condizioni per disporre l’esclusione sino ad un anno dalle gare.

XI) Violazione degli artt. 48 e 76 d.lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara;
eccesso di potere per abuso dei mezzi di tutela ed errore sul presupposto;
difetto di istruttoria e di motivazione;
sviamento di potere.

In merito all’escussione delle cauzioni relative ai lotti 3, 13 e 18 (in cui gli odierni ricorrenti risultano primi graduati) per un totale di euro 3.045.000,00, lamentano che tale escussione rappresenterebbe un’indebita duplicazione posto che, in sede di procedimento ex d.lgs. 231/2001 innanzi al GIP del Tribunale di Roma, essi hanno già corrisposto a Consip un importo di pari somma a titolo di risarcimento del danno derivante dall’eventuale esclusione (con riserva di ripetizione in caso di esito favorevole dei giudizi).

Per quanto concerne, invece, l’escussione relativa al lotto 10 (in cui risultano secondi graduati), oltre a ribadire l’insussistenza dell’asserito mendacio, contestano la violazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/2006 in ragione del fatto che detta escussione non potrebbe neppure giustificarsi alla luce della citata disposizione, che prevede l’escussione per mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria.

La controinteressata Team Service S.C.A.R.L., seconda graduata relativamente ai lotti 3, 7, 11 e 18 nella gara FM4, si è costituita in giudizio per resistere alle censure dedotte nel ricorso introduttivo ed ha proposto ricorso incidentale, ritualmente notificato il 06.09.2017, avanzando le seguenti censure: violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, d.lgs. 163/2006;
violazione dei principi di autenticità dell’offerta e di libera concorrenza (primo motivo di ricorso);
violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti nelle gare per appalto pubblico (Ad. Plen. 8/2015);
violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m, d.lgs. 163/2006 (secondo motivo di ricorso).

In primo luogo, sostiene che il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara FM4 anche in ragione del fatto che, come si desumerebbe dalla stampa (Corriere della Sera 5 agosto 2017), esso avrebbe coordinato la propria azione con quella di altri concorrenti, scegliendo i lotti per i quali presentare o meno la propria offerta, così alterando l’autenticità della medesima.

In secondo luogo, afferma che la partecipazione sarebbe preclusa per gli operatori destinatari della sanzione interdittiva di cui alla legge n. 231/2001, sia nel caso in cui essa risulti anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sia nel caso in cui sia successiva a tale fase (richiamando, al riguardo, Cons. Stato, Ad. Plen. n.8/2015).

Consip S.p.A., costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendone l’infondatezza.

In particolare, oltre a confermare la competenza esclusiva della Stazione appaltante – e non già della Commissione di gara – in ordine alla motivata valutazione circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38, lett. f) del d.lgs. 163/2006 ed al relativo esercizio del potere di esclusione, ha ribadito la piena legittimità del provvedimento impugnato, ritenendo insussistente il difetto di motivazione e di istruttoria censurato da parte ricorrente.

Al riguardo, da un lato, rileva di aver compiutamente dato atto, nell’esercizio della propria discrezionalità, delle ragioni fondanti il venir meno del rapporto fiduciario con l’impresa ricorrente, desunte da un attento esame dei documenti relativi al procedimento penale instaurato a carico del Romeo e del Gasparri;
dall’altro, evidenzia l’irrilevanza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato ai fini dell’applicabilità dell’articolo 38 cit., la quale non sarebbe affatto circoscritta alla sola fase esecutiva delle prestazioni.

Afferma, poi, che in alcun modo potrebbero definirsi irrilevanti, ai fini dell’esclusione, le circostanze emerse in sede penale (con particolare riguardo alla dichiarazione del funzionario Gasparri, resa l’8.05.2017 in sede di incidente probatorio, circa l’aver ricevuto dall’avv. Romeo, nel periodo 2012-2016, ripetute somme di denaro per un importo complessivo di euro 100.000,00), le quali, in ragione dell’arco temporale in cui si sono verificate, sarebbero riferibili non solo alla gara FM4 ma anche a quelle precedentemente indette dalla medesima Stazione appaltante (gara FM3, gara cd. Beni culturali, etc.).

In merito al mendacio contestato all’impresa, Consip S.p.A. rileva che, alla luce delle disposizioni del Codice Etico rilevanti in materia, il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto dichiarare – quantomeno in sede di presentazione dell’offerta – la serie di rapporti precedentemente intercorsi tra il Romeo ed il Gasparri. Le condotte del primo, in particolare, non potrebbero non imputarsi anche alla società, posto che la qualifica – in sede penale – del Romeo quale “dominus e organo apicale di fatto” della medesima non potrebbe venir meno per effetto della sola revoca della misura interdittiva, disposta esclusivamente a seguito delle condotte riparatorie assunte ex post e non in ragione della insussistenza degli originari presupposti.

Circa l’asserita sovrapposizione tra più fattispecie escludenti previste all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, Consip SpA afferma che se la sospensione e/o la revoca, da parte del G.I.P., della misura interdittiva originariamente emessa a carico della Romeo Gestioni evita alla Società di incorrere nella causa di esclusione di cui alla lettera m), esse non potrebbero impedire all’Amministrazione aggiudicatrice di ritenere che la condotta posta in essere dall’impresa integri, sulla base di una motivata valutazione, il grave errore professionale di cui alla lettera f), come tale idoneo a legittimarne l’esclusione. Conclusione, questa, che si imporrebbe anche in virtù dell’art. 53, comma 16 ter, del d.lgs. n. 165/2001, posto che il Gasparri, nonostante i poteri autoritativi o negoziali esercitati per conto di Consip nell’ambito del settore di mercato oggetto della gara in questione, avrebbe prestato attività lavorativa o professionale in favore dell’Avv. Romeo e conseguentemente – a sua detta – in favore della Romeo Gestioni.

Con memoria del 6 ottobre 2017, si è costituita in giudizio l’ANAC, eccependo l’inammissibilità dell’impugnazione avverso gli atti da essa adottati (parere del 30.03.2017 prot. 47581 e nota del 17.07.2017, nonché nota del 22.09.2017 prot. 110261, impugnati, rispettivamente, con i primi ed i secondi motivi aggiunti), ribadendo la discrezionalità della Stazione appaltante in ordine all’esercizio del potere di esclusione e la natura endoprocedimentale degli atti censurati.

Con atto del 9 ottobre 2017 si è costituito con nuovi difensori il Consorzio Stabile Romeo Facility Services 2010, mandante nell’ATI con Romeo Gestioni S.p.A., rappresentando la propria estraneità alle vicende contestate alla mandataria, in quanto soggetto autonomo dalla medesima, e chiedendo l’accoglimento del ricorso introduttivo e dei ricorsi per motivi aggiunti.

Con decreto n. 6817/2017 è stata disposta l’abbreviazione dei termini ex art. 53 c.p.a. richiesta da parte ricorrente con istanza del 03.11.2017.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive posizioni.

All’udienza del 6 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va dichiarata inammissibile l’impugnativa degli atti adottati da ANAC per carenza di lesività nei confronti della società ricorrente.

Al riguardo, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui gli atti di natura non provvedimentale adottati dall’Autorità in questione, pur non essendo idonei ex se a recare un vulnus diretto ed immediato nella sfera dei destinatari (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 2503 del 03.05.2010 in merito agli atti dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici), potrebbero risultare lesivi se e nella misura in cui integrino la motivazione del provvedimento finale.

Nel caso di specie, tuttavia, trattasi di atti di natura non vincolante, resi - in un caso - a seguito delle richieste inoltrate da Consip circa la disciplina in tema di illeciti professionali di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 (parere del 30.03.2017), e - nell’altro - a seguito della segnalazione di Consip per l’avvio del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico (nota ANAC del 22.09.2017, prot. 110261).

La natura meramente consultiva degli atti si evince, in particolare, dal tenore delle considerazioni svolte da ANAC, tese a confermare la discrezionalità della Stazionale appaltante circa la verifica del requisito di cui alla lettera f) dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dalle conclusioni ivi rassegnate, che ribadiscono la competenza esclusiva della medesima per la valutazione dell’illecito professionale ai sensi della citata disposizione (v. p. 2 del parere).

Con particolare riferimento al parere del 30.03.2017, va considerato che esso si inscrive nell’ambito degli atti atipici e non vincolanti con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore. Tale natura, dunque, esclude che il soggetto cui l’atto è destinato sia obbligato ad attenersi ad esso, ben potendo quest’ultimo discostarsi o conformarsi al rispettivo contenuto, purché con determinazione congruamente motivata.

2. Passando all’esame del merito, anzitutto, va disattesa la censura di incompetenza sollevata con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con cui si contesta il potere dell’Amministratore delegato di Consip SpA di adottare il provvedimento impugnato senza la previa acquisizione della proposta della Commissione di gara.

Sul punto, va rilevato che l’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163/2006, pone in capo alla Stazione appaltante – e non già alla Commissione di gara – uno stringente onere di motivazione in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti, coerentemente con la precipua finalità di detta norma, consistente nel preservare l’elemento fiduciario che deve connotare, quale caratteristica indefettibile, i rapporti contrattuali con l’impresa concorrente.

È condivisibile, pertanto, la giurisprudenza richiamata da Consip SpA nella memoria del 12.09.2017, laddove afferma che, per le suesposte ragioni, “non vi è quindi dubbio che sia di competenza della Stazione appaltante, e non della Commissione, il giudizio decisivo ai fini dell’applicazione della causa di esclusione in esame, afferente la valutazione e qualificazione delle vicende del pregresso rapporto negoziale nei termini di cui alla succitata lett. f) dell’art. 38” (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, I, 14 aprile 2016, n. 95).

La regola generale secondo cui l’Amministratore Delegato è chiamato ad esercitare il potere di esclusione di un concorrente solo a seguito di una proposta in tal senso da parte della Commissione di gara, deve considerarsi recessiva allorquando, come nel caso di specie, una espressa norma di legge attribuisca alla Stazione appaltante (in persona del suo legale rappresentante) il potere di provvedere.

Anche la dedotta incompetenza inferita dai limiti quantitativi (8 m/euro) imposti ai poteri dell’Amministratore delegato non coglie nel segno.

Dall’esame della visura storica di Consip S.p.A. (prodotta in giudizio dalla parte resistente), infatti, emerge che il limite di valore ivi stabilito riguarda esclusivamente il potere dell’A.D. di “sottoscrivere, modificare o risolvere i contratti” e non anche il diverso potere di esclusione che, dunque, risulta estraneo a detto limite quantitativo.

4. E’ infondata e va respinta anche la censura con la quale è stato contestato un asserito difetto di motivazione del provvedimento impugnato - dovuto, a detta dei ricorrenti, ad un recepimento acritico delle risultanze del procedimento penale -, posto che una simile valutazione esorbita dal sindacato del giudice amministrativo, circoscritto ai casi di manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto. Infatti, è preclusa al giudice amministrativo la possibilità di contrapporre un proprio giudizio di inaffidabilità (o affidabilità) professionale dell’operatore economico, sostitutivo rispetto a quello espresso dalla Stazione appaltante, così, pretendendo di stabilire se le ragioni dell’esclusione siano o meno condivisibili.

Al riguardo, va ribadito che, in subiecta materia, il sindacato demandato al g.a. è limitato alla “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta, non potendo esso giungere ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione medesima, pena lo sconfinamento nell’area della discrezionalità amministrativa ed un conseguente superamento dei limiti esterni della giurisdizione (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 17.02.2012, n. 2312).

Pertanto, il controllo che residua in tal sede è circoscritto alle cause esterne che hanno delimitato la rottura del rapporto fiduciario al fine di accertare se esista o meno una figura sintomatica dell’eccesso di potere idonea a comportare l’illegittimità degli atti amministrativi, la quale, ad avviso del Collegio, non appare ravvisabile nel caso di specie.

5. Passando all’esame delle censure volte a dimostrare l’inapplicabilità dell’articolo 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 al caso di specie, va considerato quanto segue.

Nel provvedimento di esclusione si contesta la violazione della norma indicata in ragione delle risultanze delle indagini penali svolte nei riguardi del socio di minoranza della Società Romeo Gestioni (A. Romeo) per asserita corruzione posta in essere in concorso con un funzionario do Consip SpA (M. Gasparri) relativamente ad una serie di gare bandite dalla medesima Consip SpA, ivi compresa la gara FM4.

Al riguardo, va, anzitutto, rilevato che la nozione di operatore economico sottesa all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, assume carattere generale, estendendosi a tutti i soggetti rientranti nella compagine societaria dell’impresa concorrente, indipendentemente dall’entità delle singole quote di partecipazione al capitale sociale. A tale conclusione deve giungersi alla luce della stessa lettera della norma, la quale, allorquando ha inteso circoscrivere la sussistenza dei requisiti di moralità solo in capo a taluni soggetti, lo ha fatto espressamente (cfr. art. lettere b, c, ed m-ter del citato articolo 38).

Per tale ragione, non può censurarsi l’operato della Stazione appaltante per aver essa valorizzato, ai sensi della norma richiamata, le condotte imputate al socio di minoranza della Società, qualificato in sede penale “dominus e organo apicale di fatto della società medesima” (cfr. ordinanza del G.I.P. di Roma del 31.05.2017).

6. Posta la legittimità, sotto questo profilo, del provvedimento impugnato, occorre vagliare la sussistenza dei presupposti di operatività del citato articolo 38 del previgente codice dei contratti pubblici.

L’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 elenca i requisiti di ordine generale che un operatore economico deve possedere a fini partecipativi. Per quel che qui interessa, esso sancisce l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per le imprese che <<secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>
(comma 1, lettera f).

Tale disposizione, emanata in attuazione dell’art. 45, comma 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, è stata introdotta per permettere all’Amministrazione aggiudicatrice di valutare globalmente l’affidabilità di un’impresa concorrente. Sotto questo profilo, infatti, l’esclusione dalla gara pubblica per i motivi ivi indicati, piuttosto che assumere natura sanzionatoria, si pone a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, fin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Nel perimetrare l’ambito di operatività della norma in esame, la giurisprudenza (nazionale e comunitaria) ne ha esteso l’applicazione ad ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico – compresi i casi di non corretta, imprecisa o carente esecuzione di un contratto o di una sua parte – senza limitarsi alle sole violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui esso appartiene (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 11.07.2016, n. 3070;
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, decisione n. 470 del 18.12.2014).

Alla luce di tale quadro normativo e giurisprudenziale - contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente –, il contestato illecito concorrenziale può ragionevolmente intendersi compreso tra le ipotesi di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del predetto codice, posto che le disposizioni nazionali e comunitarie dettate in materia soggiacciono agli stessi principi ispiratori di cui è espressione la normativa antitrust.

Sul punto, appare condivisibile l’orientamento secondo cui la citata disposizione deve essere interpretata in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’articolo 45, par. 2, lett. d), della Direttiva n. 2004/18/CE, dovendosi ritenere che “in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi” (cfr. Consiglio di Stato, V, 20.11.2015, n. 5299).

In sostanza, il concetto normativo di errore professionale deve ritenersi esteso ad un’ampia gamma di ipotesi, comunque, riconducibili alla negligenza, alla malafede o all’incapacità di assolvere alle prestazioni contrattuali e, quindi, anche sotto questo profilo, le censure di parte ricorrente vanno disattese.

7. Stessa soste spetta alla censura con la quale la parte ricorrente afferma che <<la violazione di regole concorrenziali intanto può costituire indice di deficit fiduciario sub specie del grave errore professionale in quanto sia stata accertata dalla competente Autorità e confermata con sentenza passata in giudicato (in tal senso v. pure Linee Guida ANAC n. 6 nel Nuovo Codice>>
(p. 11 del ricorso introduttivo).

Al riguardo, in primo luogo, va rimarcata l’inconferenza del riferimento alle Linee Guida ANAC n. 6/2017, le quali, al più, possono essere richiamate al fine di evidenziare la maggiore ampiezza del nuovo articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ferma la sua inapplicabilità (ratione temporis) al caso di specie.

In secondo luogo, va evidenziato che le due fattispecie escludenti previste alle lettere c) ed f) della citata disposizione si differenziano proprio in punto di accertamento, postulando, la prima, un accertamento di carattere definitivo (una sentenza di condanna passata in giudicato o un decreto penale di condanna irrevocabile, ad esempio) e, la seconda, il mero apprezzamento compiuto dalla Stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell’errore professionale, dimostrato con qualsiasi mezzo di prova, essendo, al contrario, irrilevante che esso sia accertato e riconosciuto con una pronuncia giudiziale passata in giudicato.

In ragione di tale diversità, non è dato riscontrare, nel caso di specie, neppure la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione conseguente alla sovrapposizione tra le due ipotesi suddette, dal momento che la normativa di settore non osta a che determinati fatti di rilievo penale, costituenti (allo stesso tempo) un grave errore professionale, possano essere valorizzati – alternativamente o cumulativamente – alla luce delle lettere c) ed f) dell’articolo 38, a seconda della ricorrenza dei relativi presupposti.

Deve, infatti, ritenersi che “ciò che rileva ai fini della applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato” (cfr. parere ANAC del 30.03.2017).

Occorre anche chiarire che non tutte le ipotesi contemplate dall’articolo 38 del previgente codice dei contratti pubblici assumono rilievo esclusivamente ove riconducibili alla fase dell’esecuzione delle prestazioni. Ciò risponde all’esigenza di evitare che eccessivi formalismi strumentalizzino si pongano in contrasto con la ratio sottesa alla disposizione in esame, palesandosi irrazionale un sistema che sanzioni le condotte poste in essere nel segmento di esecuzione delle prestazioni e non anche nella fase delle attività funzionali alla stipula del contratto medesimo.

Del resto, è proprio la formulazione letterale della norma a distinguere due diverse fattispecie: la “grave negligenza o malafede”, correlata alla fase dell’esecuzione della prestazione contrattuale, ed il “grave errore professionale” che rappresenta, al contrario, una formula di chiusura più ampia, per la quale può assumere rilevanza anche la violazione della cornice legale in cui gli operatori sono chiamati ad operare.

Tali considerazioni, risultano in linea anche con la più recente giurisprudenza amministrativa, la quale ha chiarito che “la disposizione come declinata impedisce di assimilare le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente, sia perché in parte sovrapponibili, sicché non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale;
sia perché soltanto per le prime è previsto il limite della “esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara” a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l’errore grave nell’esercizio della “attività professionale” dell’impresa senza alcuna limitazione” (cfr. Consiglio di Stato, V, 11.12.2017, n. 5818).

8. Il provvedimento impugnato non può ritenersi illegittimo neanche nella parte in cui qualifica i verbali degli interrogatori e l’ordinanza del 31 maggio 2017 del G.I.P. del Tribunale di Roma a carico del Romeo, come mezzi di prova adeguati e attendibili ai fini dell’accertamento dell’errore professionale di cui all’articolo 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006.

Infatti, gli elementi rilevanti ai fini dell’operatività della citata norma possono essere desunti anche da fatti oggetto di un procedimento penale, ferma restando, in tal caso, l’esigenza di un puntuale onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante, la quale è tenuta a descrivere precisamente i fatti e la loro incidenza causale sul rapporto fiduciario (cfr. Consiglio di Stato, IV, 1/2017).

Nel caso di specie, Consip SpA, nell’escludere il RTI ricorrente alla luce delle predette risultanze penali, ha esplicitato le ragioni inficianti il rapporto fiduciario con l’operatore economico e, quindi, ha adempiuto all’onere motivazionale, in particolare, affermando che: “La gravità del comportamento tenuto dalla Romeo Gestioni appare di particolare rilievo, poiché denota una condotta improntata non già solo a negligenza o imperizia (connotati che di per sé sono sufficienti a giustificare l’esclusione…), ma ad una volontaria propensione ad alterare il gioco della concorrenza nell’ambito delle gare pubbliche bandite da Consip, tra cui – per quanto d’interesse – la gara FM4, pregiudicando, sul piano obiettivo, l’interesse pubblico alla selezione del miglior contraente e, sul piano soggettivo, qualificando come oggettivamente inaffidabile l’eventuale aggiudicatario che a tale condotta scorretta ha dato causa. Particolarmente grave è infatti la circostanza che le condotte di cui sopra, in quanto volte a favorire la Romeo Gestioni in pregiudizio degli altri concorrenti, abbiano dato luogo a indebite asimmetrie informative tra i concorrenti partecipanti alla gara, impedendo il corretto esplicarsi del confronto competitivo” (v. pp.