Pubblicato il 19/08/2020

N. 00511/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00466/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 466 del 2019, proposto da
Gestione Servizi Ambientali - Gsa S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M F, S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, domiciliataria ex lege in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l'annullamento

1) del Bando pubblicato su G.U.R.I. del 4 ottobre 2019

DGACQ

12-18 avente ad oggetto il Servizio triennale di ordinaria manutenzione delle opere in verde e pulizia pertinenze lungo le ex Strade Statali nn. 3 "Flaminia", 360 "Arceviese", 423 "Urbinate", 424 "Della Val Cesano" e 452 "della Contessa" del Centro Manutentorio A. Importo a base d'appalto pari a € 815.245,58, comprensivo di € 35.245,58 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso - Costo della manodopera stimato € 337.386,39 Lotto 1

CIG

8019057F2A.2) di tutti gli atti annessi e segnatamente, a titolo esemplificativo e non esaustivo: 2.1) Disciplinare di gara;
2.2) Capitolato Speciale d’Appalto Norme Tecniche;
2.3) Capitolato Speciale d’Appalto Norme Generali;
2.4) Linee Guida di gestione dei rifiuti;
2.5) Costo manodopera e stima del servizio;
2.6) Computo oneri per la sicurezza;
2.7)

DUVRI;

3) della relativa determina a contrarre, non in possesso della ricorrente;4) di tutti gli atti istruttori intervenuti per la determinazione del prezzo a base d’asta, non in possesso della ricorrente;5) della nota ANAS del 24 ottobre 2019 di risposta alle

FAQ

6) di tutti gli ulteriori atti annessi, connessi, presupposti e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 comma 5 del DL n. 18 del 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 il dott. G R.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, la ditta ricorrente impugna la gara di appalto indetta da Anas SpA con Bando pubblicato il 4 ottobre 2019, avente ad oggetto il Servizio triennale di ordinaria manutenzione delle opere in verde e pulizia pertinenze lungo le ex Strade Statali nn. 3 "Flaminia", 360 "Arceviese", 423 "Urbinate", 424 "Della Val Cesano" e 452 "della Contessa" del Centro Manutentorio.

Il ricorso contesta la base d'asta della gara per quanto riguarda il lotto 1, pari a € 815.245,58, comprensivo di € 35.245,58 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e costo della manodopera stimato € 337.386,39. Si contesta l’incongruità di detto importo, che riguarda le attività finalizzate prioritariamente al mantenimento dei livelli di sicurezza, efficienza e funzionalità del patrimonio vegetale di Anas SpA e delle relative aree destinate a verde, comprese le rispettive pertinenze esclusive ed accessorie e in particolare i servizi e le attività finalizzati alla manutenzione del patrimonio vegetale” esistente, con criteri funzionali all’esercizio dell’infrastruttura stradale e con generale riferimento alla sicurezza delle strade e delle relative pertinenze e accessori, nonché alle attività integrative di cura, coltivazioni specifiche, ampliamento e valorizzazione del patrimonio vegetale.

La base d’asta renderebbe impossibile la presentazione di un’offerta remunerativa. Di conseguenza, è impugnata la legge di gara in coerenza con l'orientamento giurisprudenziale che riconduce al novero delle clausole immediatamente escludenti quelle prescrizioni impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato

III

21 settembre 2019, n.513). In ogni caso, la ricorrente afferma di avere presentato un’offerta per gara al solo scopo di affermare il suo interesse all’impugnazione del bando.

Con il primo motivo si deduce violazione dell’art. 36 della Costituzione, degli artt. 23, 30 e 95 del d.lgs. 50 del 2016 e dei principi di efficienza e economicità negli appalti pubblici, del d.lgs. n. 81 del 2008, del principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza, dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, nonché eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e travisamento del fatto.

In particolare, viene contestato il fatto che il costo di manodopera sarebbe calcolato secondo il “Contratto Collettivo Nazionale di lavoro per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulica-forestale e idraulico-agraria”. Tale contratto regolerebbe attività preordinate e connesse alla tutela del patrimonio forestale, con riflessi sull’ambiente e sull’agricoltura, attività rispetto a quelle appaltate, che si svolgono in altri contesti (aree boscose e non strade statali) e per conto di enti preposti alla cura di interessi diversi dalla costruzione, gestione e manutenzione di infrastrutture stradali. Ciò riguarda in particolare le attività di ripristino della segnaletica stradale e delle barriere di sicurezza, che riguardano la sicurezza su strada e nulla hanno a che vedere con lavorazioni da svolgersi nei boschi. Inoltre, non si sarebbe tenuto conto dell’imminente rinnovo del contratto citato, ed il prezzario Anas utilizzato non sarebbe stato aggiornato. Si configurerebbe una sorta di “obbligo” di utilizzo di un contratto con retribuzioni particolarmente basse. Inoltre, sarebbe errato il mansionario utilizzato e la stima delle ore di impiego. Infine, sarebbe insufficiente l’indicazione del numero di addetti necessari e delle relative qualifiche, nonché di noli e attrezzature. Sarebbe insufficiente la valutazione degli oneri di discarica, nonché di quelli di sicurezza

Con il secondo motivo si deduce violazione degli artt. 23, 30 e 95 del d.lgs. 50 del 2016 e del d.lgs n.. 81 del 2008, del principio del favor partecipationis , dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà e travisamento del fatto. Con dette censure si deducono essenzialmente carenze istruttorie. In particolare, si ribadisce l’omessa valutazione nella base d’asta di le attività diverse dallo sfalcio dell’erba, dei noli delle attrezzature e degli oneri di discarica.

A titolo di esempio, si sostiene che considerando la durata triennale, i metri quadri indicati e gli sfalci previsti secondo il prezzario Anas si raggiungerebbe il triplo della base d’asta.

Si è costituita Anas SpA, resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. 4 del 9 gennaio 2020 questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare, in quanto la gara era in corso, con la partecipazione della ricorrente, con la conseguente non sussistenza dei presupposti di estrema gravità e urgenza di cui all’art. 119 comma 4 c.p.a.

Alla pubblica udienza del 20 maggio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Il ricorso è infondato.

1.1 Il Collegio nota, innanzitutto, che al momento del passaggio in decisione del ricorso, non è noto l'esito della gara, cui la ricorrente ha partecipato.

1.2 Sul punto, parte ricorrente sostiene che la propria offerta sia stata presentata per non decadere del diritto a ricorrere. Tale tesi non è condivisibile. Per costante giurisprudenza la non remuneratività della base d'asta di un appalto rientra tra le possibilità di impugnazione immediata del bando di gara. In particolare, il bando può essere oggetto di impugnazione immediata qualora il prezzo a base d'asta sia inidoneo ad assicurare all'impresa (a qualunque impresa) un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell'esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l'Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato n.513/2019, cit.). Quindi appare contraddittorio lamentare l’esistenza di una base d’asta che impedirebbe di presentare un’offerta remunerativa e allo stesso tempo, pur impugnando il bando, presentare l’offerta medesima.

1.3 Sul punto, una recente sentenza (Tar Lombardia Milano 29 aprile 2020 n. 709) ha osservato come la partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l'azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite - accoglimento del ricorso e aggiudicazione - rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile. Difatti, l'accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chance di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell'offerta. Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all'interesse ad ottenere l'aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall'aggiudicazione della gara e non dall'accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale (cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura Tar Milano 709/2020, cit.)

1.4 Peraltro, nota il Collegio, come già accennato, nella fattispecie non è possibile sapere se effettivamente la ricorrente abbia presentato un'offerta destinata alla sicura esclusione in base al errata assunzione della sua necessità per l'impugnazione del bando o, al contrario un’offerta che possa portare, anche contro le aspettative della stessa ricorrente, all'aggiudicazione a suo favore. Da qui la difficoltà di stabilire l'effettivo interesse all'impugnazione del bando di gara nel caso di partecipazione alla gara, come sostenuto con dovizia di motivazione nella decisione giurisprudenziale appena citata.

2 Si ritiene, in ogni caso di trattare nel merito il ricorso in quanto lo stesso è infondato. In ogni caso la decisione della ricorrente di presentare l'offerta conferma tale infondatezza e, in particolare, il carattere perplesso dell'impugnazione.

2.1 In astratto, il Collegio è ben consapevole che, come sostenuto nel ricorso, la discrezionalità dell’amministrazione nel determinare la base d’asta è subordinata ad adeguata istruttoria e motivazione (si veda, di recente, Cons. Stato sez. III, 20 marzo 2020 n.2004). Allo stesso tempo, la valutazione della base d’asta fatta dall’Amministrazione non può però essere contestata con un ricalcolo della stessa sulla base della riparametrazione delle attività richieste nel bando e della relativa normativa applicabile (peraltro elaborata dalla ricorrente e affidata, di fatto, a una perizia di parte come avviene nel caso in esame), Proprio la decisione appena citata osserva che la determinazione della base d’asta costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione, nei confronti della quale il giudice amministrativo esercita il solo sindacato estrinseco, in base al quale può verificare se le prescrizioni di gara siano frutto di una adeguata istruttoria, siano ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico (ad ottenere il massimo risparmio di spesa), ma assicurando, nel contempo, la remuneratività del servizio, che garantisce la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti e la scelta dell’offerta più vantaggiosa. Però chi contesta tale congruità deve presentare seri elementi di prova che la base d'asta non sia remunerativa, in quanto calcolata senza svolgere i dovuti approfondimenti istruttori (Cons. Stato 2004/2020 cit.).

2.2 Nel caso in esame non è presente una totale assenza di istruttoria nella determinazione della base d'asta, né parte ricorrente ha assolto l’onere della prova riguardo l’incongruità dei criteri utilizzati dall'amministrazione per il calcolo, criteri che sono peraltro contestati senza precisi riferimenti o confronti agli importi di gare simili.

2.3 A parere del Collegio quindi non si può parlare di un’assenza di istruttoria nella determinazione della base d’asta, ma semplicemente di scelte nella configurazione del servizio. In particolare, appartiene senza dubbio alla valutazione dell'Amministrazione la scelta del contratto collettivo su cui calcolare i costi della manodopera, senza che lo stesso si risolva in un obbligo di applicazione del medesimo da parte dei concorrenti. Inoltre, nell'appalto in esame, le mansioni relative alla cura della vegetazione sono largamente prevalenti rispetto a quelle di altro tipo, in quanto la gestione e la risistemazione della segnaletica stradale non sono un'attività autonoma ma strettamente collegata a quella di sfalcio e sistemazione del verde (nel senso che queste ultime operazioni possono provocare la temporanea rimozione e necessità di sistemazione della segnaletica). Ancora, come sostenuto dalla Stazione Appaltante, il riferimento ai contratti del settore agrario e forestale contenuto nel “Costo della Manodopera e Stima del servizio” (di seguito semplicemente Stima), nonché nella risposta alle osservazioni, depositati in atti, può comprendere il CCNL per operai agricoli e florovivaisti, e non necessariamente riguardare quello per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulica-forestale e idraulico-agraria, come al contrario argomentato nel ricorso. Allo stesso modo appartiene alla discrezionalità dell'Amministrazione il numero dei passaggi di sfalcio ritenuti necessari.

2.4 La Stima effettuata dall’Amministrazione ipotizza il 41% circa per la manodopera, il 29% per mezzi, attrezzature e carburante, il 5,6 % per gli oneri di discarica e 4,3% per gli oneri di sicurezza. Ad avviso del Collegio tale suddivisione e i relativi importi risultanti non presentano una palese inadeguatezza per il tipo di appalto. Come già detto, la contestazione del calcolo effettuato dall’Amministrazione per la base d'asta non può essere condotta attraverso l'individuazione delle corrette modalità di esecuzione e del giusto costo da parte della ricorrente, con una conseguente ricostruzione dei costi del servizio alternativa rispetto a quella dell'amministrazione, ma deve essere dimostrata l’inattendibilità globale del calcolo effettuato. Nel caso in esame, come già detto, l'individuazione del costo della manodopera e, più in generale, la Stima del servizio in atti (peraltro relativa ad un tipo di appalto piuttosto comune e bandito in contemporanea per altri lotti) sono sufficientemente analitiche.

2.5 Nella Stima è infatti indicato il numero di operai ritenuti necessari, la qualifica, la composizione delle squadre e l’entità dei costi di smaltimento rifiuti. Non appare altresì irrazionale richiedere la disponibilità di un numero di mezzi superiore a quello degli addetti previsti per la loro conduzione.

Infine, la ricorrente non dimostra l’effettiva inattendibilità dei costi orari calcolati dall’Amministrazione sulla base del contratto per operai agricoli e florovivaisti, né il fatto che non comprendano gli oneri previdenziali e accessori.

2.6 In conclusione, va ritenuto che il primo motivo di ricorso sia infondato, in quanto, come più volte notato dal Collegio, le censure sono tese essenzialmente a sostituire la valutazione della ricorrente sul corretto esercizio e costo del servizio a quella effettuata dall'amministrazione, senza dimostrare l’inattendibilità globale di quest'ultima.

3 Con riguardo al secondo motivo di ricorso, la citata tabella (Stima) relativa al costo della manodopera e alla stima del servizio, anche alla luce delle considerazioni sopra formulate, risulta sufficientemente dettagliata, individuando specificamente le varie voci di costo dell’appalto e, di conseguenza, permette al partecipante il calcolo della convenienza economica dell'effettuazione di un'offerta senza incorrere nei vizi denunciati (con particolare riferimento al difetto di istruttoria e motivazione).

34 Per quanto sopra, il ricorso e infondato e deve essere respinto.

4.1 La particolarità della controversia giustifica la compensazione delle spese.