Pubblicato il 24/11/2023

N. 03520/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00998/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 998 del 2022, proposto da
-OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati F J, F P F, C L, R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F J in Roma, via Tomacelli 146;

contro

Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Frazzetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- della nota prot. n. -OMISSIS- del 16.05.2022, recante aggiudicazione alla ditta -OMISSIS-S.r.l. della “Procedura per l'affidamento dell'attivazione di fornitura biennale di kit Siringoni (tipo Stellant D-MPI) e spiraline (tipo Stellant D-SPD250) per il Servizio Diagnostica per Immagini della Fondazione”, di cui alla R.D.O. n. -OMISSIS-del 29.03.2022;

- della valutazione del prof. -OMISSIS-concernete la compatibilità dei dispositivi offerti resa il 04.05.2022;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati in corso di causa;

nonché

PER L'ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara sopra meglio indicata e, di conseguenza, l'aggiudicazione definitiva della stessa, con diritto ad ottenere la stipula del contratto, nonché

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA E/O DI NULLITÀ

del contratto d'appalto relativo alla fornitura in oggetto (doc. 3), sottoscritto tra la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù e -OMISSIS-S.r.l. il 16.05.2022.

E PER IL SUBENTRO

di -OMISSIS-S.p.A. nell'aggiudicazione e nel contratto d'appalto, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 il dott. B S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, con determina prot. n. -OMISSIS- del 15.03.2022, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dell’attivazione di fornitura biennale di kit siringoni e kit spiraline per iniettori -OMISSIS- Stellant per un importo complessivo a base d’asta pari ad euro 183.000,00 oltre iva, con aggiudicazione in base al prezzo più basso tra le offerte ritenute conformi, ai sensi dell’art. 95, d.lgs. 50/2016.

Alla gara hanno preso parte la società -OMISSIS-S.p.A, branch italiana del Gruppo -OMISSIS-, e la ditta -OMISSIS-s.r.l.. All’esito dell’apertura dell’offerta economica è stata disposta, in data 16 maggio 2022, l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-(che ha offerto un importo complessivo biennale pari a 160.400,00 euro, a fronte dell’offerta di euro 174.100,00 formulata da -OMISSIS-).

Con ricorso notificato il 30 maggio 2022 e depositato il successivo 13 giugno, la società -OMISSIS-S.p.A. ha impugnato l’aggiudicazione.

La ricorrente premette:

- di essere la produttrice dell’iniettore medico “-OMISSIS- Stellant” e delle siringhe compatibili con esso;

- che la società -OMISSIS-, anch’essa facente parte del Gruppo -OMISSIS-, è titolare del Brevetto Europeo -OMISSIS- (depositato il 23.11.2014 e convalidato in Italia con traduzione n. -OMISSIS-del 05.06.2019), avente ad oggetto i dispositivi medici (iniettori e siringhe), che compongono nel loro insieme il dispositivo “-OMISSIS- Stellant”, utilizzati per iniettare mezzi di contrasto in un paziente, ad esempio per scansioni TAC o risonanze magnetiche o per altre finalità diagnostiche;

- di essere venuta a conoscenza, nel dicembre 2020, che la società italiana -OMISSIS-S.r.l. commercializza e distribuisce presso alcune cliniche italiane dei kit di radiologia contenenti siringhe compatibili e utilizzabili con il sistema di iniezione modello “-OMISSIS- Stellant”;

- di aver pertanto adito il competente Tribunale Civile di Catania, Sezione Specializzata in Materia di Impresa, con ricorso n.r.g. -OMISSIS-, diretto a domandare la descrizione in via cautelare, ex art. 129 d.lgs. 30/2005 (Codice della Proprietà Industriale, “CPI”), degli oggetti costituenti la violazione dei diritti (i kit per la TAC e le siringhe distribuite da -OMISSIS-), dei mezzi adibiti alla loro produzione e della relativa documentazione tecnica, ottenendo il provvedimento inaudita altera parte del 03.05.2021, con cui è stata disposta la descrizione giudiziale “ di alcuni o di tutti gli oggetti costituenti violazione dei brevetti indicati in ricorso, nonché dei mezzi adibiti alla produzione dei medesimi e degli elementi di prova concernenti la denunciata violazione e la sua entità” ed è stata autorizzata “l’acquisizione di copia fotostatica dei documenti che formeranno oggetto della descrizione, ivi inclusi i documenti di natura contabile e/o commerciale (fatture di acquisto, di trasporto, di vendita, ecc), la cui acquisizione si rende necessaria per determinare l’entità della violazione ”;

- il decreto del 03.05.2021 è stato confermato, a seguito del contraddittorio tra le parti, con provvedimento del 28.12.2021;

- la ricorrente ha successivamente instaurato, con atto di citazione notificato il 4 febbraio 2022, il giudizio di merito innanzi alla medesima sezione specializzata (incardinato con N.R.G. -OMISSIS-) diretto ad ottenere l’accertamento in via definitiva della violazione posta in essere da -OMISSIS-, nonché l’integrale risarcimento del danno subito;

- di aver proposto nell’ambito del citato giudizio, in data 26 maggio 2022, alla luce della partecipazione di -OMISSIS-a diverse gare d’appalto aventi ad oggetto i kit in questione (ivi compresa quella in oggetto), un ricorso cautelare in corso di causa, ex art. 669-quater c.p.c. e artt. 126, 129 e 131 CPI, per ottenere dal G.O. l’emanazione di un provvedimento inibitorio nei confronti della controinteressata -OMISSIS-.

Tanto premesso, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione per i seguenti motivi:

1) NULLITÀ PER VIOLAZIONE DI NORME PENALI. – VIOLAZIONE DELL’ART. 1418, C. 1, C.C. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 54 e 56, D.LGS. 30/2005. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA : i kit offerti da -OMISSIS-contengono devices che, in quanto utilizzabili con il modello -OMISSIS- Stellant, violano i diritti di privativa di cui al brevetto EP -OMISSIS-;
conseguentemente i provvedimenti impugnati, in quanto diretti a realizzare un oggetto contrario alla disciplina penale e in contrasto con gli artt. 53 e 56 CPI, risultano nulli o comunque annullabili per violazione di legge;

2) VIOLAZIONE DELL’ART. 80, C. 5, LETT. C) E C-BIS), D.LGS. 50/2016. – OMISSIONE DI COMUNICAZONE DI INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE : in ogni caso -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e c-bis d.lgs. 50/2016. La ricorrente ha altresì chiesto che sia dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto tra la Fondazione Giglio ed -OMISSIS-in data 16.05.2022, con domanda di subentro per la residua durata del contratto stesso.

La -OMISSIS-s.r.l. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, di cui ha chiesto il rigetto, mentre la Fondazione Istituto Giglio di Cefalù è rimasta contumace.

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2023 – previo deposito di documenti e memorie difensive e di replica a opera delle parti – il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta che i kit offerti da -OMISSIS-contengono device i quali, in quanto utilizzabili con il modello -OMISSIS- Stellant, violano i diritti di privativa di cui al brevetto EP -OMISSIS-;
conseguentemente i provvedimenti impugnati, in quanto diretti a realizzare un oggetto contrario alla disciplina penale nonché in contrasto con gli artt. 53 e 56 CPI, risultano nulli o comunque annullabili per violazione di legge. Il Collegio ritiene il motivo, per come formulato dalla ricorrente, infondato per le ragioni di seguito esplicitate.

In punto di fatto si osserva che, nella propria relazione di consulenza, il CTU nominato dal Tribunale di Catania nell’ambito del giudizio di merito instaurato dalla -OMISSIS-per l’accertamento in via definitiva della violazione dei propri diritti di privativa da parte di -OMISSIS-, ha concluso, per quanto di interesse ai fini di causa, che “ la frazione italiana del brevetto EP -OMISSIS- è dotata dei requisiti necessari per una valida brevettazione ” e “ il kit per iniettore Stellant commercializzato da -OMISSIS-interferisce con le rivendicazioni del brevetto EP -OMISSIS- ”.

Successivamente al deposito della relazione, il Tribunale di Catania ha richiesto delle integrazioni del quesito rivolto al Consulente. In particolare, una prima integrazione è stata depositata il 09.08.2023, nella quale, il CTU ha pienamente confermato gli esiti della propria relazione. Una seconda integrazione, invece, riguardante una sola delle rivendicazioni coperte dal brevetto, è stata depositata il 30.10.2023. In esito a tale ulteriore integrazione, il Consulente tecnico ha ritenuto che “ la modifica apportata alla rivendicazione 1 del brevetto EP -OMISSIS- costituisce una ‘ generalizzazione intermedia’ della forma di realizzazione descritta nella domanda di brevetto originariamente depositata ” e che “ il brevetto EP -OMISSIS- è valido limitatamente alla rivendicazione 6 avente a oggetto un sistema di iniezione fluidi ” con il quale il kit commercializzato da -OMISSIS-interferisce.

Ferme le citate risultanze della CTU, occorre evidenziare che la censura è stata formulata dalla ricorrente in termini di invalidità del provvedimento di aggiudicazione.

Orbene, come è noto, il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum , il quale comporta che la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, insuscettibili di incidere ex post sugli atti già adottati.

Ne consegue che la censura, nei termini in cui è stata prospettata da parte ricorrente, non può essere accolta poiché, al momento dell’aggiudicazione, la contraffazione del prodotto offerto da -OMISSIS-non risultava acclarata, né può contestarsi alla stazione appaltante di avere condotto una istruttoria carente in ordine alla possibile contraffazione del prodotto offerto dalla -OMISSIS-, dal momento che la stessa non è stata resa edotta dagli operatori economici, in fase di svolgimento della gara, del contenzioso in corso avanti all’autorità giudiziaria per l’accertamento dei diritti di privativa connessi al brevetto di cui si discute.

È invece fondato, nei sensi e nei limiti di seguito esposti, il secondo motivo del ricorso a mezzo del quale la ricorrente deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. 50/2016 avendo omesso di comunicare le vicende giudiziarie relative al proprio device.

Secondo il testo dell'art. 80, comma 5, applicabile nella fattispecie, dal momento che la procedura di gara è stata indetta in data 15.03.2022:

“ 5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:

[...]

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

[...]

f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere ”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16 ha affermato, con riferimento alla “ omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” che “deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 ”, pur precisando che “ in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni ‘ a sorpresa ’ a carico dello stesso ”.

Nel caso di specie, risultano sussistenti entrambi i presupposti dell’obbligo dichiarativo enucleati dall’Adunanza Plenaria, sia sotto il profilo oggettivo (“ casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico ”) sia sotto il profilo soggettivo (“ di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole ”). Quanto al primo aspetto, appare evidente l’idoneità dell’eventuale contraffazione dei dispositivi (peraltro, non peregrina, alla luce delle risultanze della CTU) a incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, tenuto conto che trattasi di profilo attinente proprio allo specifico oggetto del contratto di fornitura. La rilevanza della vicenda in relazione allo specifico prodotto offerto in gara riempie inoltre di sostanza anche l’elemento soggettivo richiamato dall’Adunanza Plenaria, ovvero la consapevolezza da parte dell’operatore economico della possibile incidenza del fatto (pertanto da sottoporre, in un reciproco rapporto di leale collaborazione, al vaglio della stazione appaltante) sulla propria affidabilità. Tanto anche considerato che, alla data prevista quale termine per la presentazione delle offerte (18 marzo 2022), non solo era stato confermato – con provvedimento del 28.12.2021 – il decreto di descrizione giudiziale del 03.05.2021, ma era stato già instaurato, con atto di citazione notificato il 4 febbraio 2022, il giudizio di merito innanzi alla competente sezione specializzata.

Peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto – tanto con riferimento alle ipotesi di grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c e c-bis quanto con riferimento alle dichiarazioni mendaci rese dall’impresa ausiliaria (art. 89, comma 1, e art. 80, comma 5, lett. f-bis) – che il concorrente non debba essere automaticamente escluso dalla procedura, a tale esito potendosi pervenire eventualmente solo dopo che la stazione appaltante abbia svolto una concreta valutazione di affidabilità e integrità del concorrente e di rilevanza delle informazioni false o omesse a incidere sul giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico. A tal proposito, si è affermato, infatti, che:

- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 16/2020).

Nel caso di specie, non può ritenersi che tale valutazione di affidabilità e integrità dell’aggiudicatario in ragione del contenzioso in corso per contraffazione dei dispositivi medici della -OMISSIS-sia stata compiuta dalla stazione appaltante, e tanto a causa della omissione informativa imputabile alla -OMISSIS-s.r.l.

Non essendoci però alcun automatismo espulsivo e non potendo il giudice surrogarsi alla p.a. nella valutazione del grave illecito professionale, in accoglimento del motivo non potrà che annullarsi l’aggiudicazione e rimettere alla stazione appaltante la valutazione di sua competenza secondo i principi affermati dal supremo consesso della giustizia amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16/2020, §§ 15 e 20).

Pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della nota prot. n. -OMISSIS- del 16.05.2022, recante aggiudicazione alla ditta -OMISSIS-S.r.l. della “Procedura per l’affidamento dell’attivazione di fornitura biennale di kit Siringoni (tipo Stellant D-MPI) e spiraline (tipo Stellant D-SPD250) per il Servizio Diagnostica per Immagini della Fondazione” e necessità di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, dell’affidabilità professionale della controinteressata alla luce delle complessive informazioni in suo possesso.

Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza della controinteressata -OMISSIS-s.r.l. e si liquidano, ai sensi del d.m. n. 55/2014, nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore della controversia, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta limitata alla fase studio, alla fase introduttiva e a quella decisionale;
non si procede alla liquidazione della fase istruttoria/trattazione, in quanto nessuna attività difensiva rilevante è stata concretamente spesa. Le spese sono invece compensate nei rapporti con la Fondazione Istituto Giglio, non avendo quest’ultima dato causa alla presente controversia.