N. 05357/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01834/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso n. 1834 del 2010, proposto da I S, rappresentata e difesa dagli avv.ti F R e G L, presso il primo elettivamente domiciliata, in Roma, via Lutezia n. 8;

contro

il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, per il presente giudizio ex lege domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

nei confronti di

F R T, rappresentato e difeso dall'avv. E G, con domicilio eletto presso Elio Casadei in Roma, via Giampiero Combi n. 112;

per l'annullamento

del decreto in data 5 ottobre 2009, con cui è stato accolto il ricorso straordinario proposto dal dott. R T Fabio per l'annullamento del provvedimento di approvazione della graduatoria del concorso a 2 posti, area C, posizione economica C3 – profilo professionale di funzionario amministrativo “specialista in amministrazione, contabilità , bilancio e sistemi di controllo interno”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2013 il dott. O M C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha impugnato il decreto con il quale è stato accolto il ricorso straordinario proposto dal sig. R T Fabio (odierno controinteressato) per l'annullamento del provvedimento di approvazione della graduatoria del concorso bandito dall’Unione Nazionale Incremento Razze Equine – UNIRE a 2 posti, area C, posizione economica C3 – profilo professionale di funzionario amministrativo “specialista in amministrazione, contabilità, bilancio e sistemi di controllo interno”, nonché della nota con cui UNIRE comunicava l’ammissione al concorso con riserva della ricorrente.

L’interessata ha precisato che, ammessa con riserva al concorso, si è collocata al terzo posto in graduatoria, risultando idonea non vincitrice in virtù dei titoli di preferenza posseduti rispetto a quelli vantati da R T, posizionato al quarto posto.

A seguito d’accesso agli atti del 17 dicembre 2009, la signora Illuminato è venuta a conoscenza del decreto con il quale era stato accolto il ricorso al Capo dello Stato presentato da R T l’anno precedente (5 luglio 2008), apprendendo che la relativa decisione risultava fondata sul difetto di motivazione del provvedimento riguardante la valutazione dei titoli posseduti e lo scioglimento positivo della riserva in forza della quale l’interessata era stata ammessa al concorso.

Soggiunge la parte che, nonostante la rivestita qualità di contraddittore necessario nel procedimento (giustiziale) amministrativo (ex art. 10 del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199), nondimeno non sia stata ritualmente evocata nel procedimento per difetto di notifica del ricorso straordinario, sì da non essere stata posta in grado di esercitare il diritto di difesa.

Da qui la censura con la quale, sul presupposto dell’inammissibilità del ricorso straordinario, è stata dedotta l’illegittimità del decreto decisorio per eccesso di potere per errore di fatto, difetto di presupposti e d’istruttoria.

L’Amministrazione intimata ed il controinteressato sig. R T si sono costituiti in giudizio, sostenendo l’infondatezza del ricorso ed insistendo, conclusivamente, per il rigetto del mezzo di tutela.

Accolta la domanda incidentale di tutela cautelare con ordinanza n. 1834 del 2010, la controversia viene trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 27 marzo 2013..

DIRITTO

1. Con il mezzo di tutela all’esame è stato impugnato il decreto di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato con il quale è stato annullato, per difetto di motivazione, l’atto di approvazione della graduatoria del concorso bandito da UNIRE nella parte in cui, sulla base del rinnovato esame dei titoli posseduti, ha sciolto positivamente la riserva in forza della quale la ricorrente era stata ammessa al concorso.

L’impugnazione si fonda sul rilievo che il ricorso straordinario presentato dal candidato, collocatosi nella graduatoria in posizione immediatamente inferiore (quarto posto), non ha mai formato oggetto di notificazione nei confronti della ricorrente.

Lamenta per l’effetto quest’ultima di essere venuta a conoscenza del decreto con il quale era stato definito il ricorso al Capo dello Stato proposto dal sig. R T solo a seguito di domanda d’accesso agli atti presentata in data 17 dicembre 2009.

Sicché la sig.ra Illuminato, lamentando il difetto di contraddittorio nel procedimento amministrativo giustiziale, ha dedotto, quale motivo d’annullamento del suindacato decreto decisorio, l’ error in procedendo , ex art. 10 del D.P.R. 1199 del 1971, per assoluto difetto di notifica del ricorso straordinario nei confronti della parte controinteressata .

2. Il ricorso è inammissibile, in ragione della natura – giurisdizionale – che va annessa alla decisione ( rectius : alla determinazione con la quale viene deciso) il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Pur a fronte di incertezze interpretative che hanno seguito l’entrata in vigore dell’art. 69 della legge 69/2009 (con il quale sono stati, come è noto, modificati gli artt. 13 e 14 del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199), non può omettere il Collegio di evidenziare che, con recente decisione del 6 maggio 2013 n. 9, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – previa ricognizione delle previsioni succedutesi nel tempo in materia (l’art. 3, comma 44, della legge 21 luglio 2000 n. 205;
l’art. 245, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163;
lo stesso art. 69 della legge 18 giugno 2009 n. 69,) – è pervenuta alla conclusiva considerazione della natura giurisdizionale assunta dal rimedio di che trattasi, segnatamente per effetto delle disposizioni di cui agli artt. 7, comma 8 e 48 del codice del processo amministrativo.

Nel dare atto:

- “di un primo, maggioritario, indirizzo”, secondo il quale “il nuovo assetto normativo avrebbe consacrato la natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola, in modo da assicurare un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente”

- e “di un secondo, minoritario, approccio ermeneutico secondo il quale, “anche dopo le modifiche normative … il rito del ricorso straordinario continuerebbe a presentare profili di specialità rispetto al procedimento schiettamente giurisdizionale … tali da indurre a qualificare l’atto conclusivo della procedura come provvedimento amministrativo, solo per certi aspetti equiparato ad una sentenza”

l’Adunanza ha ritenuto “che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura”.

Accede a tale considerazione, la valutazione dalla stesso Organo espressa circa la natura del decreto presidenziale di recepimento del parere reso dal Consiglio di Stato: il quale, “pur non essendo, in ragione della natura dell’organo e della forma dell’atto, un atto formalmente e soggettivamente giurisdizionale, è estrinsecazione sostanziale di funzione giurisdizionale che culmina in una decisione caratterizzata dal crisma dell’intangibilità, propria del giudicato, all’esito di una procedura in unico grado incardinata sulla base del consenso delle parti”.

Né “la circostanza ipotetica che il decreto presidenziale possa essere affetto da vizi propri del procedimento successivo all'adozione del parere, connessa alla struttura ancora composita del ricorso straordinario e radicata nelle origini storiche dell'istituto, … inficia [o] indebolisce l’essenza giurisdizionale della decisione che ha come unico sostrato motivazionale il parere vincolante reso dal Consiglio di Stato”.

Le considerazioni come sopra riportate in merito alla qualificazione della decisione su ricorso straordinario come decisione di giustizia inquadrabile nel sistema della giurisdizione amministrativa hanno, poi, condotto l’Adunanza Plenaria alla conclusione circa la “collocazione del decreto che definisce il ricorso al Capo dello Stato, reso in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, nel novero dei provvedimenti del giudice amministrativo di cui alla lettera b) dell'art. 112, comma 2”: con la conseguenza che “il ricorso per l'ottemperanza deve essere proposto, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica “il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”.

3. La natura giurisdizionale del decreto decisorio del rimedio di che trattasi, come sopra autorevolmente acclarata, unitamente alla pure sancita esperibilità del giudizio di ottemperanza unicamente dinanzi al Consiglio di Stato in unico grado, necessariamente impongono di dare atto dell’inammissibilità del presente mezzo di tutela: con il quale – come osservato – è stato sottoposto a sindacato dinanzi a questo Tribunale il decreto, in data 5 ottobre 2009, di accoglimento del ricorso straordinario proposto dal controinteressato dott. R T Fabio.

La non incontroversa definizione dell’istituto (e, con essa, della natura giuridica del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato), unitamente alla sopravvenienza dell’arresto giurisprudenziale del quale si è dato conto successivamente alla pubblica udienza nella quale la presente controversia è stata trattenuta in decisione, integrano la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.