TAR Bari, sez. I, sentenza 2017-05-25, n. 201700529

Pubblicato il 25/05/2017

N. 00529/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01072/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1072 del 2016, proposto da:
R L s.p.a. - P s.r.l., L s.p.a., P s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati A C C.F. CCILSN81M66A662R, V A P C.F. PPPVTI62S04A662Y, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

contro

Comune di Valenzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G V N C.F. NRDGNN74B05A662N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo Da Bari, 166;

nei confronti di

Capital s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Lucio Smaldone C.F. SMLGNN74B20A662N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, p.zza L. Di Savoia, 5;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione della gara (Determinazione del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del 20 settembre 2016 R.G. n. 883 – R.S. n. 196) per l'affidamento del servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale per la durata di sette anni scolastici CIG 6695100B4A;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il provvedimento di ammissione alla gara della Capital s.r.l. (di cui al verbale del 26 luglio 2016), dei verbali di gara, di tutti gli atti relativi al sub -procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta e di verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis , nonché del provvedimento (anche implicito) con il quale il Comune di Valenzano ha mantenuto ferma l'aggiudicazione nonostante il preannuncio di ricorso in data 12 settembre 2016;

- in via subordinata, ove occorra, della lex specialis di gara nella parte in cui venga interpretata nel senso che, in ordine al requisito di capacità tecnica-professionale richiesto, il fatturato debba riferirsi agli ultimi tre esercizi e non agli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando e debba essere considerato comprensivo di Iva e nella parte in cui si dovesse ritenere che i parametri di valutazione fissati del disciplinare abbiano carattere soggettivo;

CON CONDANNA

dell'Amministrazione intimata al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati:

- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l'aggiudicazione della procedura di gara al costituendo raggruppamento di imprese capeggiato da LADISA s.p.a., con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato;

- e in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Valenzano e di Capital Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 24 settembre 2016, la ricorrente società, seconda graduata, è insorta avverso l’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune di Valenzano in favore della controinteressata Capital - concernente il servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale, in epigrafe meglio precisato, nonché avverso il presupposto provvedimento di ammissione alla gara, chiedendone l’annullamento.

A sostegno del gravame ha articolato i seguenti motivi in diritto:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 D.Igs 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 3, lett. d) Disciplinare di gara. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Contraddittorietà. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata: la COT, ausiliaria dell’aggiudicataria, non possiederebbe il requisito di capacità tecnica-professionale oggetto di avvalimento (ovvero l'aver prestato “negli ultimi tre anni precedenti servizi di mensa scolastica per un importo complessivo non inferiore a quello dell'appalto (€. 1.316.000,00)” ), il che, di conseguenza, renderebbe priva del requisito la stessa Capital s.r.l. che pertanto andava esclusa dalla gara.

II) Violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. i), d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell'art. 17, legge 12 marzo 1999, n. 68. Violazione e falsa applicazione art. 3 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione art. 75 DPR n.445/2000. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata: dalla visura storica effettuata emergerebbe che la Capital era senza ombra di dubbio soggetta agli obblighi derivanti dalla normativa a tutela del lavoro dei disabili (Legge 12 marzo 1999, n. 68) e applicabile alle imprese con un numero di dipendenti superiore a 15 unità, con conseguente falsità della dichiarazione negativa invece resa da Capital.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata: la Capital non avrebbe reso le dichiarazioni imposte dall’art. 80 D.lgs. n. 50/2016 con riferimento ai soggetti cedenti l’azienda con atto di rettifica del 13 luglio 2016, n. 8924/1T.

IV) Violazione e falsa applicazione art. 97 D.Lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta. Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta, carente ed erronea istruttoria: dall’esame del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, emergerebbero forti e pesanti criticità dell'offerta di Capital, nel complesso non giustificata ed inaffidabile sia in relazione al prezzo che al progetto tecnico, anche alla luce della violazione del principio generale di immodificabilità dell'offerta nonché di quanto richiesto e prescritto dal capitolato di gara.

V) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27, c. 16;
30, c. 3 e 97, c. 5 D.lgs n. 50/2016. Violazione dell’art. 18 del Capitolato di gara. Violazione di principi di tutela dei diritti dei lavoratori. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente cd erronea istruttoria. Illegittimità diretta e derivata: la Capital avrebbe dovuto essere inoltre esclusa per aver formulato la propria offerta indicando un costo della manodopera inferiore a quello ex lege previsto, in violazione anche dell'art. 18 del capitolato di gara.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 e ss D.Lgs. n. 50/2016. Violazione della par condicio. Violazione dei canoni di trasparenza e predeterminazione dei criteri di valutazione. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata: in subordine la ricorrente chiede la riedizione della gara in quanto la Commissione avrebbe introdotto alcuni sottocriteri non previsti dalla lex specialis.

2. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Valenzano e la controinteressata Capital s.r.l., eccependo l’inammissibilità del gravame, in ragione:

- della sua tardività, non operando nella specie la sospensione feriale dei termini;

- della proposizione uno actu del ricorso avverso l’ammissione della controinteressata e della conseguente aggiudicazione definitiva in suo favore, sostenendo che la nuova formulazione dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis (così come introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) avrebbe invece imposto la proposizione di due separati ricorsi, assoggettati a riti differenti e tra loro incompatibili, graduando una diversa forma di specialità connessa a differenti esigenze di celerità.

In tesi delle resistenti, la novella legislativa avrebbe chiaramente precluso ogni possibilità di ampliamento del thema decidendum nel giudizio promosso avverso le ammissioni ( ex art. 120, comma 2 bis , c.p.a.) con la conseguenza che ogni ulteriore questione riguardante il provvedimento conclusivo della procedura di gara, in quanto afferente ad un diverso segmento procedimentale avrebbe dovuto, a tutto concedere, essere proposta in un successivo e separato giudizio, da azionarsi ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a..

Nel merito, le parti resistenti hanno comunque concluso per la reiezione del ricorso, in ragione della infondatezza delle avverse censure.

3. Con sentenza non definitiva n. 1367 del 7 dicembre 2016 il Collegio ha respinto le innanzi evidenziate eccezioni preliminari di rito, evidenziando, tra l’altro:

- la tempestività dell’impugnativa avverso l’ammissione della controinteressata, in quanto proposta nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis , al netto del periodo non computabile di sospensione feriale, secondo la regola generale esplicitata dall’art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a. ( cfr. paragrafo 3.1);

- l’ammissibilità dell’impugnativa anche sotto l’ulteriore profilo dedotto, atteso che il sistema non esclude, bensì consente, l’impugnativa congiunta dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva (ove tempestiva), non potendosi obliterare l’indubbia connessione oggettiva e soggettiva, idonea a giustificare la trattazione in un unico giudizio delle domande proposte, atteso che - a mente dell’art. 32, comma 1 c.p.a. - “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV” ( cfr. paragrafo 3.2);

- l’applicabilità, in caso di cumulo di domande proposte avverso l’ammissione e l’aggiudicazione, del rito appalti disciplinato dall’art. 120 c.p.a., comma 6, desumendosi in via analogica dall’art. 32 c.p.a. la regola per cui, salvo deroghe espresse, deve ritenersi prevalente il rito meno speciale, ovvero quello in grado di fornire maggiori garanzie di difesa, per termini e adeguatezza del contraddittorio, per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale ( cfr. paragrafo 5).