TAR Bari, sez. III, sentenza 2016-07-07, n. 201600891

N. 00891/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00177/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2016, integrato da motivi integrativi, proposto da:
Degremont S.p.a., in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante M L, e G P &
Figli S.r.l. in persona del legale rappresentante A P, in proprio e rispettivamente nelle qualità di capogruppo mandataria e mandante dell’ATI costituenda, rappresentate e difese dagli avvocati A C e G R N, con domicilio eletto presso G R N, in Bari, Via N. Piccinni n.150;

contro

Commissario Straordinario per la progettazione, affidamento, e realizzazione dei lavori di “Potenziamento dell’impianto di depurazione Bari Ovest”, con sede presso la Regione Puglia e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n. 97;

Acquedotto Pugliese S.p.a. in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso Pierluigi Balducci, in Bari, Via Melo, n. 114;

Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t.;

nei confronti di

Research Consorzio Stabile - Società consortile a r.l., in persona del Presidente Dario Bifulco e di Atzwanger S.p.a., in persona dell’Amministratore unico legale rappresentante Vito Matteo Barozzi, in proprio e rispettivamente nelle qualità di capogruppo mandataria e mandante dell’ATI costituenda e della Co.Bar. S.p.a., quale impresa esecutrice designata dal Consorzio Reaserch Consorzio Stabile - Società consortile a r.l. rappresentate e difese dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Carlo Rella, con domicilio eletto presso Antonio Vinci, in Bari, Via De Rossi n. 203;
ricorrenti incidentali
HMR “Ingegneria e servizi” S.r.l. in persona del l.r.p.t.;

HMR “Infrastrutture” S.r.l. in persona del l.r.p.t.;

Etacons S.r.l. in persona del l.r.p.t.;

Costruzioni Barozzi S.p.a. in persona del l.r.p.t.;

per l'annullamento

previa concessione di misure cautelari,

- della disposizione n. 1 del 28.12.2015 del Commissario straordinario per la progettazione, l’affidamento e la realizzazione dei lavori relativi al «Potenziamento dell’impianto di depurazione Bari Ovest» nominato con d.P.C.M. del 29.10.2015, con cui si è stabilito di approvare i verbali della gara indetta dall’Acquedotto pugliese S.p.a. per l’affidamento dell’ “Appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Bari Ovest, sulla base del progetto definitivo posto a base di gara”, nonché,

- di tutti i verbali di gara (dal n. 1 al n. 17);

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del predetto appalto in favore dell’ATI tra Research Consorzio Stabile S.c. a r.l. e Atzwanger S.p.a.;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa la nota del Direttore Servizi Centrali, Procurement e Tecnici - Area Procurement - Area Appalti di Acquedotto Pugliese S.p.a. prot. 0131396 del 30.12.2015 di comunicazione della predetta disposizione, la relazione prot. 0130684 del 28.12.2015 dell’Amministratore Unico di Acquedotto Pugliese S.p.a.;

- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- del diniego di AQP, anche tacito, di autotutela rispetto all’informativa di ricorso presentata dall’a.t.i. deducente, nonché,

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio tra la stazione appaltante e l’ATI aggiudicataria, nel quale si dichiara sin d’ora disponibile a subentrare il RTI ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi integrativi e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Straordinario per la progettazione, affidamento, e realizzazione dei lavori di “Potenziamento dell’impianto di depurazione Bari Ovest”, di Acquedotto Pugliese S.p.a., di Research Consorzio Stabile - Società consortile a r.l., e di Atzwanger S.p.a., e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 la dott.ssa M C;

Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Le imprese Degremont S.p.A. e “G P &
Figli” S.r.l. rispettivamente capogruppo mandataria e mandante dell'ATI costituenda, hanno partecipato alla gara pubblica per l'affidamento dell'appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di potenziamento dell'impianto di depurazione a servizio dell'agglomerato di Bari Ovest, sulla base del progetto definitivo posto a base di gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto con il punteggio di 87,345 (65,070 punti per l'offerta tecnica, 22,25 per quella economica).

I.I. Sono risultate ammesse alla selezione otto offerte.

II. Le ricorrenti impugnano gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI Research Consorzio Stabile - Società consortile a r.l., e Atzwanger S.p.a., rispettivamente capogruppo mandataria e mandante, risultata prima con 92,250 punti (75 punti per l'offerta tecnica, 17,250 per quella economica), chiedendo altresì dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per i motivi di seguito esposti.

II.I. Violazione dell'art. 12.2. del disciplinare di gara. Violazione dell'art. 37 del d.lg. n. 163/2006 e s.m.i. alla stregua dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria con la decisione n. 7/2014. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione ed ingiustizia manifesta .

L’ATI aggiudicataria nella domanda di partecipazione ha indicato quale "progettista" delle opere oggetto di appalto, il raggruppamento temporaneo di professionisti da costituirsi fra la società di ingegneria HMR “Ingegneria e servizi” s.r.l. (capogruppo mandataria) e le mandanti HMR “Infrastrutture” s.r.l. ed Etacons s.r.l. con assunzione dei servizi di progettazione per quote rispettivamente pari al 51%, 9% e 40%, corrispondenti alle quote di partecipazione di ciascuna al RTP.

Tuttavia il seggio di gara non ha disposto l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, come invece avrebbe dovuto in quanto, dall’esame delle dichiarazioni rese ex art. 12.2.2. sub b) del disciplinare di gara, la Etacons s.r.l. avrebbe requisiti di qualificazione (pregressi servizi di cui all’art. 252 d.P.R. 207/2010) per un importo pari al 19% del doppio dell’importo dei lavori aggiudicati, decisamente inferiore alla quota dalla stessa assunta per l’esecuzione della progettazione (40%) .

II.II. Violazione degli artt. 12.2.3. 12.2.4, 15.4 e 15.6 del disciplinare di gara. Violazione dei principi di autolimite della p.A. e di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento dei fatti.

L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe meritato di essere esclusa perché risulta che i due giovani professionisti compresi nell’elenco degli incaricati della progettazione, non hanno firmato il progetto tecnico dell’ATI Research.

II.III. Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto. Violazione degli articoli 36 comma 5 e 38, d.1g. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimite della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria .

La Co.Bar S.p.a. - soggetto consorziato per il quale il rappresentante legale della capogruppo mandataria del raggruppamento aggiudicatario, ha dichiarato, ai sensi dell'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163/2006, di partecipare alla gara – non sarebbe iscritta alla Camera di Commercio per la specifica attività oggetto di appalto, benché tale requisito fosse richiesto dal disciplinare di gara (art. 14.3) a pena di esclusione, né sarebbe in possesso della SOA per la classe dei lavori da appaltare.

II.IV. Violazione degli artt. 15.1 e 15.3 del disciplinare di gara. Violazione del progetto definitivo posto a base di gara e dell'autorizzazione rilasciata dalla Regione Puglia con determinazione dirigenziale n. 62 del 12.5.2012 del Servizio Assetto del territorio, nonché del parere di valutazione di impatto ambientale emesso dal Servizio Ecologia della Regione stessa con determina dirigenziale n. 86 del 12.3.2015. Violazione dell'art. 76, d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria .

Il progetto posto a base di gara aveva ottenuto preventivamente l'autorizzazione paesaggistica (determina dirigenziale n. 62 del 12.5.2012 della Regione Puglia), contenente prescrizioni vincolanti, le stesse che il progetto dell’aggiudicataria violerebbe apertamente introducendo variazioni essenziali alle quali avrebbe dovuto far seguito l’esclusione dell’offerta o, quanto meno, la decisione di non attribuire alcun punteggio, come previsto dall'art. 17 del disciplinare per le soluzioni peggiorative e non accettabili;
tanto avrebbe determinato l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

II.IV. Violazione dell'art. 15.3 del disciplinare di gara. Violazione del progetto definitivo posto a base di gara. Violazione dell'art. 76. d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei chiarimenti della stazione appaltante. Violazione del principio di autolimite della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria .

Benché la lex specialis prevedesse l'inderogabilità dei volumi minimi delle stazioni trattamento - fra le quali sarebbero annoverabili due gasometri di accumulo del biogas per un volume di 2.500 mc e due vasche di accumulo di emergenza per fanghi disidratati o letti di essiccamento) - il progetto dell’aggiudicataria avrebbe previsto un gasometro della capacità di soli 500 mc e l’eliminazione dei letti di essiccamento, intervenendo sul progetto a base d’asta con inammissibili modifiche essenziali che avrebbero dovuto comportarne l’esclusione, o almeno la decisione di non attribuire alcun punteggio, come previsto dall'art. 17 del disciplinare per le soluzioni peggiorative e non accettabili e tanto avrebbe determinato l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

II.VI. Violazione del disciplinare di gara. Violazione dell'art. 76, d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimite della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Benché il disciplinare di gara indicasse, fra le proposte migliorative valutabili, la riduzione dei consumi di energia elettrica, il progetto della controinteressata ne prevede un aumento, alterando così un elemento essenziale delle prestazioni richieste dal bando cui avrebbe dovuto far seguito l’esclusione dell’offerta o almeno la decurtazione del relativo punteggio che avrebbe determinato l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.

II.VII . Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto. Violazione dell'art. 76, d.lg. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria .

Riguardo alle migliorie tecniche, l’offerta dell’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere preferita perché:

a) il progetto posto a base di gara prevedeva un comparto biologico del volume complessivo di 34.200 mc che la proposta dell'ATI aggiudicataria ha incrementato fino a 36.426 mc (+6,5% rispetto base gara) e l'ATI ricorrente fino 40.355 mc (+18% rispetto base gara, +10,7% rispetto all'aggiudicataria);

b) il risparmio energetico del progetto dell’aggiudicataria sarebbe pari a 1.368.000 kWh/anno, mentre quello della ricorrente sarebbe pari a 2.400.240 kWh/anno;

c) le migliorie proposte dalla ricorrente, con riferimento al sistema tecnologico di essiccamento fanghi, avrebbero un maggior rendimento rispetto al progetto della controinteressata;

d) la realizzazione del progetto della controinteressata comporterebbe un calo di rendimento dell’impianto per tutta la durata dei lavori, mentre quello della ricorrente garantirebbe, in ogni fase di lavorazione, una capacità di trattamento almeno pari a quella attuale.

II.VIII. Con ricorso per motivi integrativi notificato il 27.2.2016 l’ATI ricorrente rileva i seguenti ulteriori vizi degli atti impugnati:

violazione dell’art. 12.2. del disciplinare di gara in relazione all’art. 252 d.P.R. 207/2010, degli articoli 90 e 253 comma 15 d.lg. 163/2006 – violazione dell’art. 75 d.P.R. 445/2000 – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione.

La HMR “Infrastrutture” s.r.l., che fa parte del RTP indicato dall’aggiudicataria per l’esecuzione della progettazione, si è avvalsa, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti speciali dei progettisti (due volte l’importo dei lavori oggetto di appalto), di servizi professionali prestati dal proprio socio amministratore unico e direttore tecnico, ing. M C a titolo di consulenza specialistica per un importo di € 3.380.000,00 e in qualità di capo progettista per un importo di € 21.132.944,97, benché, nel primo caso, si trattasse di attività non assimilabile alla progettazione, nell’altro l’ing. C non facesse parte del RTP cui fu affidata l’attività di progettazione.

Un’altra componente del RTP, la Etacons s.r.l., a dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, avrebbe dichiarato per intero servizi svolti dal raggruppamento del quale faceva parte, anziché la quota ad essa effettivamente spettante e servizi che furono avviati in data precedente al decennio di riferimento accreditandosi requisiti per € 12.440.833,25, anziché € 10.887.920,90

La detrazione degli importi relativi a servizi professionali non dichiarabili dal RTP indicato dall’aggiudicataria, dall’importo complessivo dichiarato ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti speciali (il doppio dell’importo dei lavori a base di gara), ne ridurrebbe l’entità al di sotto della soglia minima richiesta dal disciplinare;
l’ATI aggiudicataria dunque avrebbe meritato di essere esclusa.

III. Si sono costituiti e resistono ad entrambi i ricorsi:

- la Research Consorzio stabile S.c. a r. l. in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con la mandante Atzwanger S.p.a.;

- la Co.Bar. S.p.a. (di seguito Co.bar.), quale impresa esecutrice designata dal Consorzio Research S.c. a r.l.;

- la Atzwanger S.p.a. mandante della costituenda ATI con Research Consorzio stabile S.c. a r.l.;

- il “Commissario straordinario per la progettazione, l’affidamento e la realizzazione dei lavori di Potenziamento dell’impianto di depurazione Bari ovest”, nominato ai sensi dell’art. 7 comma 7 d.l. 133/2014, in quanto l’appalto ha ad oggetto un impianto di trattamento di acque reflue urbane oggetto di procedura di infrazione in sede comunitaria,

- l’Acquedotto Pugliese S.p.a., in qualità di stazione appaltante.

IV. La difesa erariale eccepisce il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri in quanto l’attività del Commissario straordinario da essa designato non sarebbe imputabile all’Amministrazione centrale dello Stato.

V. Con ricorso incidentale notificato il 7.3.2016 le controinteressate Reaserch s.c. a r.l. la Atzwanger s.p.a. e la Co.Bar s.p.a contestano l’ammissione della ricorrente alla gara per i motivi di seguito esposti.

V.I. Violazione dell’art. 38 d.lg. 163/2006 e dell’art. 14.25 punto 3) del disciplinare di gara.

Né la Suez Italia S.p.a., socio unico della Degremont S.p.a., né la So.fin Società finanziaria investimenti S.p.a in liquidazione, socio unico della G P &
Figli s.r.l., avrebbero reso la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione indicate dall’art. 38 d.lg. 163/2006 richiamato dall’art. 14.25 punto 3) del disciplinare di gara .

La Degremont S.p.a., pur avendo dichiarato un fatturato globale di € 821.216,95 per servizi tecnici di cui all’art. 252 d.P.R. 207/2010, nei migliori cinque anni del precedente decennio, avrebbe omesso di presentare i bilanci 2008-2009 compresi nel quinquennio, né avrebbe prestato la dichiarazione contenente l’indicazione degli importi di fatturato per servizi, distinta da quello relativo ad attività diverse, non potendosi desumere tale dato dai bilanci del 2011, del 2013 e del 2014.

Quanto ad uno dei servizi tecnici dichiarati, la Degremont S.p.a. non avrebbe prodotto la relativa fattura, ma un’attestazione della contraente priva dell’indicazione del corrispettivo pagato, che indica la percentuale del 50%, del servizio di progettazione eseguita dalla Degremont S.p.a., in seno all’ATI di cui era parte.

La G P &
Figli S.r.l. ha dichiarato di aver svolto servizi di progettazione di cui all’art. 252 d.P.R. 207/2010 allegando due contratti di lavori di costruzione e ristrutturazione di impianti di depurazione, in uno dei quali il nominativo del progettista indicato non risulterebbe compreso nell’organico tecnico della stessa società, come si evince dalla tabella 3 relativa al requisito dell’organico medio annuo del personale tecnico.

La G P &
Figli s.r.l. ha prodotto un contratto con il quale una sua partecipata le avrebbe subappaltato la progettazione di lavori commissionati da una ditta romena senza allegare la comprovante documentazione – tali non sarebbero le fatture emesse dalla ricorrente - che dimostri l’effettivo affidamento del servizio e la liceità del subcontratto.

VI. Dopo lo scambio di memorie e repliche, esaurita la discussione orale, all’udienza del 9.6.2016 la causa è passata in decisione.

DIRITTO