TAR Ancona, sez. I, sentenza 2022-06-01, n. 202200346

Pubblicato il 01/06/2022

N. 00346/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00058/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 58 del 2022, proposto da
Società Gestioni Romito S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche - Area Vasta n. 3, non costituito in giudizio;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Falchi S.r.l.s, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensiva

- della determina del Direttore Generale dell'ASUR Marche n. 640 del 20/12/2021 con la quale si è deciso di escludere la Società Gestioni Romito S.r.l. dalla procedura di gara per l'affidamento in concessione del servizio di gestione bar dell'Azienda Sanitaria Unica Regionale – Area Vasta 3 di Macerata – Lotto 1;

- della nota di comunicazione di avvio del procedimento di esclusione prot. 37412 del 26/10/2021

nonché

di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti

nonché

per la conferma della graduatoria di gara che ha visto prima classificata la società ricorrente per il Lotto 1, e la conseguente declaratoria di aggiudicazione in suo favore della gara medesima,

nonché altresì per la declaratoria

di inefficacia dell'eventuale contratto ai sensi dell'art. 121 c.p.a. ove nelle more ne sia intervenuta la sottoscrizione;

e per la condanna

dell'Amministrazione in via principale, alla reintegrazione in forma specifica volta ad ottenere la stipulazione del contratto in favore della ricorrente o il subentro nel contratto e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente dei danni arrecati dagli atti amministrativi impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza 24 maggio 2022, n. 331;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’A.S.U.R. Marche con determina del direttore generale n. 702 del 30 novembre 2020 e finalizzata all’affidamento in concessione per cinque anni della gestione di quattro bar/rivendita di giornali e periodici ubicati nelle sedi ospedaliere dell’Area Vasta n. 3 (Civitanova Marche, Camerino, Macerata e San Severino Marche). La gara era suddivisa in quattro lotti e nel presente giudizio viene in rilievo il lotto n. 1, relativo alla gestione del bar esistente presso l’Ospedale di Macerata.

All’esito della verifica della documentazione amministrativa e della valutazione delle offerte Gestioni Romito è risultata prima nella graduatoria finale con punti 82,510, mentre la controinteressata Falchi S.r.l.s. si è collocata al secondo posto con punti 75,20.

In sede di verifica dei requisiti di partecipazione la stazione appaltante ha rilevato, a carico di Gestioni Romito, la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, let. c), del D.Lgs. n. 50/2016, per cui con comunicazione prot. 37412 del 26 ottobre 2021 ha avviato il procedimento volto all’esclusione del concorrente.

La ditta, con nota del 5 novembre 2021 (confermata dalla successiva memoria datata 30 novembre 2021), ha presentato le proprie osservazioni, contestando, sotto diversi profili, la sussistenza della predetta causa di esclusione e chiedendo la conferma dell’aggiudicazione della gara in suo favore, ma l’A.S.U.R., con l’impugnata determina del D.G. n. 640/2021, ha decretato l’esclusione di Gestioni Romito, rimandando ad un separato provvedimento l’aggiudicazione della concessione al secondo graduato (per inciso, tale provvedimento, che la ricorrente si era riservata di impugnare con motivi aggiunti, alla data dell’odierna udienza pubblica non risultava ancora adottato).

2. Come emerge dalla comunicazione di avvio del procedimento e dal documento istruttorio allegato alla determina n. 640, l’amministrazione ha fondato il provvedimento di esclusione della odierna ricorrente sulle seguenti circostanze:

- nel 2010 l’A.S.U.R. aveva bandito analoga procedura di gara con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della quale Gestioni Romito era risultata aggiudicataria, avendo offerto un canone annuale di € 191.352,43, oltre a IVA (l’amministrazione ricorda, per inciso, che il precedente gestore versava un canone annuo di € 182.782,44), ed essendosi impegnata a curare l’adeguamento di tutti i locali oggetto della gestione, la messa a norma degli impianti e l’installazione di tutti gli arredi e le attrezzature indicati nel progetto presentato in gara;

- al capitolato speciale d’appalto era allegata la planimetria dei locali oggetto della gestione, individuati come “bar”, “deposito bar”, “ripostiglio”, “ripostiglio bar”. In data 23 novembre 2010 il legale rappresentante della ditta aveva effettuato il sopralluogo obbligatorio previsto dal bando ed aveva altresì richiesto all’amministrazione la planimetria dei luoghi;

- Gestioni Romito aveva dunque partecipato alla gara in modo “informato”, presentando un progetto tecnico che evidentemente presupponeva l’adeguata conoscenza dello stato dei locali. Alla gara partecipava anche la ditta Chef Express, che offriva un canone annuale di € 149.000,00;

- una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione (determina n. 910 del 10 ottobre 2011) l’A.S.U.R. aveva comunicato a Gestioni Romito il termine per la stipula del contratto;

- in data 24 novembre 2011, presso la sede dell’A.V. n. 3, si svolgeva fra l’azienda sanitaria, il precedente gestore e il nuovo concessionario un incontro finalizzato a stabilire le modalità operative del cambio di gestione. Volendosi evitare disagi per l’utenza nel periodo delle imminenti festività natalizie, si conveniva che il gestore uscente garantisse il servizio fino al 31 dicembre 2011, mentre Gestioni Romito avrebbe nel frattempo iniziato a ristrutturare i locali, in modo da garantire l’apertura del bar intorno al 10 gennaio 2012. Nell’occasione l’amministrazione consegnava alla odierna ricorrente copia del contratto di concessione da sottoscrivere;

- per effetto del predetto accordo, in data 1° gennaio 2012 Gestioni Romito iniziava la propria attività presso il P.O. di Macerata, utilizzando le attrezzature e gli arredi che il gestore uscente le aveva lasciato a titolo gratuito;

- con comunicazione datata 9 febbraio 2012 l’A.S.U.R. invitava il nuovo concessionario a sottoscrivere il contratto e a trasmetterglielo entro il successivo 15 febbraio, evidenziando altresì che entro il medesimo termine doveva essere versato il canone mensile;

- non avendo l’aggiudicataria costituito la garanzia definitiva ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, né firmato il contratto, in data 20 marzo 2012 l’A.S.U.R. formulava un sollecito;

- per tutta risposta Gestioni Romito sollevava varie contestazioni, dapprima in ordine ai locali oggetto di gara, successivamente in ordine a circostanze che, secondo la ditta, era state maliziosamente taciute dalla stazione appaltante ed erano emerse solo successivamente alla formulazione dell’offerta. Tali circostanze, ad avviso dell’aggiudicataria, impedivano la realizzazione del progetto presentato in gara e, prima ancora, la stipula del contratto;

- nei mesi successivi seguivano scambi epistolari ed incontri finalizzati ad individuare una soluzione transattiva, ma nessun accordo in tal senso veniva raggiunto;

- nel gennaio 2013 Gestioni Romito presentava davanti al Tribunale di Ancona un ricorso ex art. 700 c.p.c., deducendo la violazione dell’obbligo di buona fede da parte dell’A.S.U.R. Marche per avere taciuto o negligentemente comunicato informazioni essenziali circa: la concorrenza di altro esercizio ubicato nel parcheggio ospedaliero, la presenza di distributori automatici all’interno dell’ospedale, la non conformità edilizia dei locali oggetto della concessione e la non idoneità degli stessi, e chiedendo la condanna dell’azienda sanitaria al compimento di “ …tutte quelle azioni indirizzate ad impedire la risoluzione del contratto di concessione per la gestione dei servizi commerciali di bar ristoro… ” e al risarcimento dei danni, nonché la sospensione del pagamento della differenza tra i canoni dovuti ed il risarcimento dei danni spettanti ad essa ricorrente. Con provvedimento del 31 dicembre 2013 il Tribunale di Ancona respinge il ricorso sia per difetto di giurisdizione che per assenza di fumus boni iuris ;

- seguiva una seconda fase di contatti stragiudiziali tra le parti e i rispettivi legali per addivenire ad una soluzione condivisa, ma nemmeno in questo caso si raggiungeva un accordo;

- in data 25 novembre 2014 Gestioni Romito proponeva, sempre avanti al Tribunale di Ancona, ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696- bis c.p.c., chiedendo che il c.t.u. nominato dal Tribunale redigesse una relazione di stima del giusto canone che il concessionario era tenuto a corrispondere all’amministrazione alla luce: della presenza dei distributori automatici e del bar esterno al P.O.; della riduzione dei posti letto; dell’inadeguatezza dei locali. Il Tribunale di Ancona respingeva l’istanza, evidenziando che l’a.t.p. non può essere surrettiziamente utilizzato per ottenere una pronuncia di merito sulla