Pubblicato il 11/05/2020

N. 00943/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02394/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2394 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società Piano Battaglia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G M e S C, con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Caltanissetta n. 1;

contro

La Città Metropolitana di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. G G, con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso la sede dell’Ente in Palermo, via Maqueda n.100;

nei confronti

Impianti e Asfalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- del bando di gara (pubblicato per estratto in G.U.R.S. in data 4 ottobre 2019 e sul sito A.N.A.C. il 28 ottobre 2019), con il quale la Città Metropolitana di Palermo ha indetto la procedura aperta per l’affidamento del servizio annuale per la gestione delle piste da discesa dei sentieri di collegamento e dei sentieri naturalistici della Mufara ricadenti nell’area sciabile attrezzata di Piano Battaglia – Stagione invernale 2019/2020 – Stagione estate autunno 2020;

- di ogni altro atto a esso preordinato, presupposto, conseguenziale e/o connesso e comunque lesivo dei diritti e interessi della ricorrente, con particolare riferimento, ove occorra, alla Determina a contrarre n. 320 del 4 settembre 2019, e delle Determinazioni Dirigenziali n. 325 del 12 settembre e n. 335 del 19 settembre 2019 (entrambe di contenuto, allo stato, ignoto);

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti

- del bando e di tutti gli atti della gara celebrata sulla piattaforma Me.PA., con il quale la Città Metropolitana di Palermo ha indetto, ai sensi della lett. b) del comma 2 dell’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016, la procedura aperta per l’affidamento (al prezzo più basso) del servizio annuale per la gestione delle piste da discesa dei sentieri, dei sentieri di collegamento e dei sentieri naturalistici della Mufara, ricadenti nell’area sciabile attrezzata di Piano Battaglia – Stagione invernale 2019/2020 – Stagione estate-autunno 2020;

- del verbale di aggiudicazione del 14 gennaio 2020, con il quale la Città Metropolitana di Palermo ha individuato, quale aggiudicataria provvisoria della gara de qua, l’impresa IMPIANTI E ASFALTI S.r.l., risultata prima in graduatoria con un ribasso del 32,25% sulla base d’asta (pari a euro 153.955,72);

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata (di estremi e contenuto allo stato ignoti);

- di ogni altro atto a essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o connesso, e comunque lesivo dei diritti e interessi della ricorrente, ivi inclusi tutti i verbali di gara e relativi allegati;

- per quanto possa occorrere, la determinazione dirigenziale n. 459 del 22/11/2019 (con la quale la Città Metropolitana ha preso atto della perizia dell’11.11.2019 sulla stima dei costi del servizio) e l’eventuale contratto che nelle more fosse sottoscritto tra Amministrazione e aggiudicataria (nei confronti del quale si chiede la declaratoria di inefficacia;

e per la conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti

- della determinazione dirigenziale n. 37 del 22 gennaio 2020, avente a oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata della gara indetta dalla Città Metropolitana di Palermo per l’affidamento del servizio annuale per la gestione delle piste da discesa, dei sentieri di collegamento e dei sentieri naturalistici della Mufara, ricadenti nell’area sciabile attrezzata di Piano Battaglia. Stagione invernale 2019/2020 – Stagioni Estate-Autunno 2020;

- del contratto che nelle more risulta essere stato già sottoscritto tra Amministrazione e aggiudicataria (nei confronti del quale si chiede la declaratoria di inefficacia ai sensi degli artt. 121 e/o 122 c.p.a.);

- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o connesso;

e per la conseguente condanna dell’Amministrazione odierna intimata al risarcimento del danno derivante alla ricorrente dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati, in forma specifica (con la celebrazione della procedura finalizzata all’affidamento alla ricorrente della gestione delle piste da discesa dei sentieri, dei sentieri di collegamento e dei sentieri naturalistici della Mufara), nonché per equivalente economico.

Visto il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Palermo;

Vista la documentazione prodotta dalla ricorrente;

Visti il primo ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste la documentazione e la memoria depositate dalla resistente Amministrazione;

Visti il secondo ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati, e vista l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Viste la memoria e la documentazione depositata dalla Città Metropolitana di Palermo;

Vista l’istanza di abbinamento al merito depositata dalla parte ricorrente il 19 marzo 2020;

Visto il decreto n. 270/2020;

Viste la documentazione e le brevi note depositate dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti di causa;

Visto l’art. 84, co. 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

Relatore il consigliere Maria Cappellano all’udienza del giorno 5 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite applicativo come indicato a verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, notificato il 6 novembre 2019 e depositato il 18 novembre, la società Piano Battaglia S.r.l. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali la Città Metropolitana di Palermo ha indetto la procedura aperta per l’affidamento del servizio annuale per la gestione delle piste da discesa dei sentieri di collegamento e dei sentieri naturalistici della Mufara ricadenti nell’area sciabile attrezzata di Piano Battaglia, Stagione invernale 2019/2020 e Stagione estate-autunno 2020.

Espone, in punto di fatto, che:

- in qualità di mandante nel raggruppamento di imprese, di tipo verticale, con le società “CCM Finotello s.r.l.” (capogruppo mandataria), e “Di Giovanna s.r.l.” (altra mandante), si è aggiudicata la gara, indetta dalla ex Provincia Regionale di Palermo, per l’affidamento delle attività di “ progettazione esecutiva, realizzazione opere e gestione delle infrastrutture per la fruizione turistico sportiva di Piano della Battaglia nel territorio di Petralia Sottana - Ammodernamento degli impianti di risalita ”;
“ gestione funzionale ed economica (dei detti impianti di risalita) per tutta la durata della concessione ”;
“ manutenzione ordinaria e straordinaria , … adeguamenti tecnici necessari per il prosieguo della gestione e … adeguamenti, programmati o straordinari, degli impianti ”;
con affidamento, per tutta la durata della concessione – stabilita per ventinove anni a partire dalla data della stipula della convenzione (5 giugno 2015) – della gestione funzionale ed economica degli impianti di risalita esistenti nell’area sciabile di Piano Battaglia;

- il contratto in questione non disciplina la gestione delle piste da sci, nonostante queste siano considerate dalla l. n. 363/2003 un unicum inscindibile rispetto agli impianti di risalita, con conseguente necessità che vi sia una coincidenza soggettiva tra l’amministratore dell’impianto di risalita e il concessionario della pista di discesa al fine di assicurare una gestione coordinata dei due servizi e evitare il moltiplicarsi di rischi e responsabilità;

- la legislazione regionale non è stata ancora aggiornata alle disposizioni contenute nella l. n. 363/2003;
e, in atto, la località di Piano Battaglia è disciplinata dall’art. 3 della l.r. n. 11/1987, che prevede l’erogazione di un finanziamento a favore della Provincia regionale di Palermo per la riattivazione degli esistenti impianti di risalita, e autorizza l’Azienda delle foreste demaniali a stipulare una convenzione con la Provincia, che a tal fine potrà avvalersi anche di operatori privati;

- in applicazione di tale norma regionale l’Amministrazione regionale ha concesso alla Città Metropolitana “ gli impianti di risalita di Piano Battaglia e il terreno su cui insistono gli stessi, comprese le piste da sci e gli immobili di servizio ” (art. 2), ponendo a carico della concessionaria la manutenzione ordinaria delle piste (art. 7);

- in tale contesto si collocano le convenzioni datate 11 gennaio 2017 e 30 giugno 2017, con le quali l’intimata Città Metropolitana ha concesso alla ricorrente anche la gestione delle piste da sci, limitatamente alla stagione 2017;

- dopo tale stagione, sia nel 2018 che nel 2019, la gestione delle piste da sci è stata affidata alla ricorrente solo in via d’urgenza e per limitati periodi e, in taluni casi, a titolo gratuito, in attesa che la Regione individuasse Piano Battaglia come “area sciistica attrezzata” con applicazione del principio dell’unitarietà del gestore;
individuazione avvenuta con la delibera di Giunta Regionale n. 7 del 3 gennaio 2019, in applicazione dell’art. 9, co. 1, della l.r. n. 7/2010.

Nonostante tale evoluzione, la Città Metropolitana, con la gravata procedura, ha indetto la gara solo per la gestione annuale delle piste da sci, della quale la ricorrente – nel fare una premessa sul suo interesse a ricorrere – si duole deducendo le censure di:

“VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI BUON ANDAMENTO DELLA P.A. – VIOLAZIONE (per mancata applicazione) DEL COMBINATO DISPOSTO DEGLI ARTT. 2 E 3 DELLA L. 363/2003 – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO SANCITO DALLA DELIBERA DI G.R. N. 7/2019 – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E/O ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO, ILLOGICITÀ ED IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTE” , in quanto sia il legislatore nazionale che il Governo regionale hanno sancito la coincidenza soggettiva tra l’amministratore dell’impianto di risalita e il concessionario della pista di discesa, laddove la Città Metropolitana continua a mantenere una gestione frammentata e non remunerativa, mantenendo tale suddivisione anche sotto il profilo della responsabilità fra i due gestori, con potenziale pregiudizio per l’utenza;

“VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE E DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI BUON ANDAMENTO DELLA P.A., SOTTO ALTRO PROFILO –– VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 23 -