TAR Catania, sez. II, sentenza 2021-06-15, n. 202101958

Pubblicato il 15/06/2021

N. 01958/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00271/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Scionti &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Umberto n. 296;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tourist Dream S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. F A con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

-del provvedimento di ammissione e poi di aggiudicazione alla Tourist Dream S.r.l., della procedura negoziata indetta dal Comune di Catania ai fini della individuazione di un operatore economico a cui affidare il servizio di trasporto mediante trenino turistico su gomma, in ambito urbano, nonché avverso la determina prot.n. 06/1352 datata 29 Dicembre 2020;
il verbale pubblico di gara, iscritto al prot.n.° 20045 del 18 Gennaio 2021;
avverso tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi.

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

-del provvedimento n.06/474 del 22 Aprile 2021 di aggiudicazione definitiva

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Catania;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dalla Tourist Dream S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Agnese Anna Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Comune di Catania ha pubblicato, in data 25 settembre 2020, avviso per “Manifestazione di interesse finalizzato all’individuazione di un operatore economico da invitare alla procedura negoziata sotto soglia ex art. 36 co. 2 lettera b) D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento dell’autorizzazione del “servizio di trasporto mediante trenino gommato” allo scopo di reperire ditte interessate a partecipare alla procedura negoziata.

Dalle quattro ditte che avevano formulato richiesta di invito da parte è stata esclusa la società cooperativa Tourist Service poiché “contraente uscente” (v. determina n. 06/1352 del 29 dicembre 2020), mentre le rimanenti tre sono state invitate alla procedura negoziata.

Con verbale del 18 gennaio 2021 è stata disposta l’esclusione della società Eater s.r.l.s. e la gara è stata aggiudicata alla società Tourist Dream s.r.l , miglior offerente rispetto alla società Scionti s.n.c..

Quest’ultima, ritenendo che l’aggiudicataria avesse omesso di dichiarare la situazione di collegamento con la Tourist service, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe evidenziando i seguenti elementi di collegamento tra le due società:

“ a) alla data di scadenza del termine di partecipazione, 15 Ottobre 2020, l’Amministratore Unico della società Tourist Dream S.r.l., Sig.ra C M D, era anche Vicepresidente del C.d.A. della Cooperativa Tourist Service;

b) il Presidente della Cooperativa Tourist Service, Sig. C G, è il padre dell’Amministratore Unico della Tourist Dream, Sig.ra C M D;

c) risulta dal verbale di assemblea del 29 Giugno 2020, redatto per l’approvazione del bilancio 2019, che il capitale sociale della Tourist Dream S.r.l. fosse interamente rappresentato dai Sig.ri C G e M D;

d) a sua volta, altro verbale d’assemblea del 29 Giugno 2020, redatto appena dieci minuti più tardi rispetto a quello della Tourist Dream per l’approvazione del bilancio 2019, attesta che l’intero capitale sociale della Cooperativa Tourist Service fosse rappresentato dal suo Presidente e dal Vicepresidente, Sig.ri C G e M D, assieme, forse, ad altra parente, Sig.ra C F N, che è figlia del Giuseppe e sorella della M D (vedi estratto camerale)”;

e) entrambi i verbali attestano che le sedute erano state tenute presso una stessa sede sociale, ubicata in Catania, Via Vittorio Emanuele n° 130;

f) tali sedute, iniziate a distanza di dieci minuti l’una dall’altra, si erano concluse, la prima, quella della Tourist Dream, alle ore 18,50 e, la seconda, quella della Tourist Service, alle ore 19, sicché, svoltesi presso la stessa sede ed alla presenza degli stessi amministratori e soci, esse sono state evidentemente celebrate in concomitanza;

g) le società hanno carattere familiare;

h) le imprese hanno una stessa sede operativa, in Catania, Via Etnea n. 107, ove espongono insegne e gonfaloni;

i) si evince dalle dichiarazioni di conformità del bilancio che le due società utilizzano uno stesso consulente;

j) le due società hanno inoltrato le manifestazioni di interesse lo stesso giorno.

Parte ricorrente afferma, quindi, che l’illegittimità del provvedimento di ammissione e della successiva aggiudicazione discende sia dalla violazione della lex specialis e dell’art. 80, comma 5, del Codice, per avere la controinteressata esposto una dichiarazione difforme, ovvero reticente, rispetto a quanto prescritto, sia dalla violazione del D.P.R. n° 445 del 2000, artt. 46, 47, 75 ed 77, che implica la decadenza dai benefici.

2. Il Comune di Catania si è costituito in giudizio contestando la sussistenza di elementi univoci tali da dimostrare un collegamento sostanziale tra le due imprese Tourist Dream e Tourist Service. Ha, inoltre, evidenziato l’irrilevanza del denunziato collegamento dato che la Tourist Service non è stata ammessa alla fase di negoziazione e non ha presentato offerta.

3. Si è costituita anche la controinteressata che ha formulato una generica eccezione di irricevibilità sostenendo che i rapporti di conoscenza tra i legali rappresentanti della Scionti e della Tourist avrebbero dovuto spostare “ all’indietro il dies a quo entro cui promuovere l’impugnazione ”, dato che “ la ricorrente, già dal 29 dicembre 2020 era in grado di valutare compiutamente la situazione, senza dover attendere l’aggiudicazione alla Tourist Dream S.r.l.”.

Ha, inoltre, contestato la sussistenza di alcun rapporto di collegamento tra le due imprese documentando attraverso la visura storica e il bilancio prodotti in giudizio che la legale rappresentante di Tourist Dream ha avuto da sempre la piena e totale proprietà delle quote sociali della società e mai nessuna quota della Tourist Dream S.r.l. è appartenuta al signor G C né ad altri.

Ha, inoltre, rilevato che in ogni caso l’estromissione per violazione della disposizione di cui all’art.80 c. 5, lett. m) del D.lgs. n. 50/2016 opera solo quando “l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La controinteressata ha proposto anche un ricorso incidentale a mezzo del quale ha contestato l’ammissione alla procedura della ricorrente poiché priva dell’iscrizione nel registro delle imprese per l’attività inerente l’oggetto dell’affidamento (trenino turistico) occupandosi soltanto e specificamente solo di autobus ed autovetture. Ha, inoltre, chiesto l’annullamento degli atti di gara “nella sola parte in cui l’amministrazione avrebbe erroneamente qualificato la procedura come negoziata sotto soglia”.