TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2018-04-26, n. 201800377

Pubblicato il 26/04/2018

N. 00377/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00060/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 60 del 2018, proposto da:
La Fazenda Ristopizza s.n.c. di M D e P S Santina, rappresentata e difesa dall'avvocato F D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R D Tcci, in Cagliari, via Tuveri n. 84;

contro

Comune di Castelsardo, rappresentato e difeso dall'avvocato E P, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in Cagliari, via Sassari n. 17;

nei confronti

Bfree Società Cooperativa A R.L. - Cooperativa di Solidarietà Sociale, non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

- della determinazione del Comune di Castelsardo n. 90 del 20/12/2017, avente ad oggetto la “non aggiudicazione” della gara per il servizio di mensa scolastica della scuola di Infanzia, Primaria e Secondaria di Calstelsardo e Lu Bagnu e relativa nota di invio della determinazione prot. 18179/2017;

- della comunicazione prot. 17737 del 19/12/2017, del Responsabile dell'Area dei Servizi alla Persona del Comune di Castelsardo, di non aggiudicazione del servizio;

- della comunicazione del Responsabile dell'Area dei Servizi alla Persona del Comune di Castelsardo prot. 15323 del 30/10/2017, di richiesta certificazioni idoneità al lavoro dipendenti e nomina medico competente;

- della comunicazione del Responsabile dell'Area dei Servizi alla Persona del Comune di Castelsardo prot. 16827 del 29/11/2017, di richiesta certificazioni idoneità al lavoro personale dipendente e nomina medico competente;

- della comunicazione prot. 17355 dell’11/12/2017 del Responsabile dell'Area dei Servizi alla Persona del Comune di Castelsardo, di richiesta certificazioni idoneità al lavoro personale dipendente e nomina medico competente;

- della nota del Comune Castelsardo 5/1/2018, n. 164, di nomina del medico competente ed ulteriori comunicazioni e nota in pari data di conferma comunicazioni e diffida ad adempiere;

- del Capitolato speciale di appalto e in particolare degli articoli 14 e 6, comma 5, qualora interpretato come ostativo all'aggiudicazione del servizio e/o giustificativo delle contestazioni dell'amministrazione poste a fondamento della non aggiudicazione;

- del DUVRI formato dall’Amministrazione, in particolare della pagina 11, lettera e), e dell’art. 10.4, pagina 21, qualora interpretato come ostativo all'aggiudicazione del servizio e/o giustificativo delle contestazioni dell'amministrazione poste a fondamento della non aggiudicazione;

- della determinazione a contrarre n. 1 del 05/01/2018, per l'affidamento diretto del servizio Mensa Scolastica nelle scuole primarie e secondarie di Castelsardo e Lu Bagnu;

- della determinazione n. 2 del 08/01/2018, di affidamento diretto del servizio Mensa Scolastica nelle scuole primarie e secondarie di Castelsardo e Lu Bagnu alla ditta BFREE cooperativa a r.l. avente sede in Castelsardo per un importo di € 40.000,00;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali agli atti sopra indicati ivi compresi i provvedimenti eventualmente emessi di incameramento della cauzione provvisoria nonché di segnalazione all'ANAC.

e per l'accertamento:

- dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere e/o la condanna della amministrazione ad aggiudicare definitivamente alla ricorrente l'appalto oggetto di causa e stipulare con la stessa il contratto e/o l'illiceità dell'eventuale contratto stipulato con BFREE ed il diritto di subentro della ricorrente nel relativo contratto;
con riserva di separata azione per tutti i danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelsardo.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 il dott. A P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di avviso di manifestazione di interesse pubblicato in data 26 luglio 2017, il Comune di Castelsardo aveva invitato, tra gli altri, la ditta La Fazenda Ristopizza s.n.c. (da qui in poi soltanto “La Fazenda”) a una procedura ristretta, indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento -con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa- del Servizio di mensa per la scuola dell'Infanzia, Primaria e Secondaria, del Comune di Castelsardo e della Frazione di Lu Bagnu, con importo a base d’asta di euro 101.825,50.

Con determinazione 4 ottobre 2017, n. 636, all’esito della gara, il servizio era stato aggiudicato proprio alla ditta La Fazenda, come da successiva comunicazione in data 5 ottobre 2017, con cui il Comune aveva, altresì, annunciato che lo svolgimento del servizio sarebbe cominciato -in via d’urgenza e con riserva dei successivi controlli legge- il 9 ottobre 2017.

Dopo la consegna anticipata, e il conseguente inizio di svolgimento del servizio da parte di La Fazenda, la stazione appaltante ha inviato alla stessa aggiudicataria molteplici note (in data 30 ottobre 2017, 29 novembre 2017 e 11 dicembre 2017) con cui le ha chiesto di trasmettere i certificati di idoneità al lavoro dei dipendenti, nonché di procedere alla nomina del medico aziendale, ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, preannunciando che l’inottemperanza a tali obblighi, espressamente imposti all’esecutore del servizio dagli art. 6, comma 5 e 14 del Capitolato speciale di gara, avrebbe comportato la risoluzione del contratto.

A ciò ha fatto seguito l’invio, da parte dell’aggiudicataria, di svariate note giustificative (in data 1 ottobre 2017, 2 novembre 2017, 4 dicembre 2017, 12 dicembre 2017, 20 dicembre 2017, 30 dicembre 2017 e 5 gennaio 2018), nonché di varia documentazione (certificazione rilasciata da Presidio medico pubblico della ASL circa l'idoneità al lavoro dei titolari della ditta, trasmessa in data 1 ottobre 2017: certificati medici rilasciati da medici di base per due dei dipendenti della ditta, inviati in data 2 novembre 2017;
nomina del medico competente, inviata il 4 dicembre 2017).

Inoltre, nelle note di accompagnamento, La Fazenda ha evidenziato, in sintesi, che:

il proprio personale si occupava soltanto della distribuzione dei pasti e non della preparazione degli stessi, riservata ai titolari (sig.ri D e P);

le mansioni svolte dallo stesso personale non avrebbe, pertanto, implicato la sorveglianza del medico competente e la certificazione di idoneità allo svolgimento delle mansioni, in quanto tali adempimenti sarebbero stati richiesti, dall’art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, solo per dipendenti addetti a mansioni differenti (videoterminalista per oltre 20 ore settimanali, esposizione ad agenti fisici pericolosi, come rumore, vibrazioni, campi elettromagnetici, ovvero a sostanze chimiche pericolose o ad agenti biologici, lavoro notturno, lavorazioni su impianti elettrici ad alta tensione, controlli in locali aperti al pubblico, attività esposte a rischio di ferite da taglio);

in ogni caso, già era stato nominato il medico competente ed effettuata la valutazione dei rischi, affidando tale incarico a una società di consulenza, la quale -a seguito di sopralluogo svolto presso i locali della ditta l’1 ottobre 2017- aveva confermato che l'attività svolta dai dipendenti non era sottoposta agli obblighi sopra descritti.

Non di meno il Comune di Castelsardo, con nota del 19 dicembre 2017, n. 17737, ha:

disposto di “NON aggiudicare” il servizio di mensa scolastica alla ditta La Fazenda, in quanto la stessa “non ha ottemperato : - alla necessaria e preventiva nomina del Medico Competente, in ossequio al disposto di cui all'art. 38, comma 1, d.lvo n. 81/2008;
- non ha fornito alla S.A. i giudizi di idoneità alla mansione specifica rilasciati dal medico competente dei dipendenti di codesta ditta impiegati nel servizio mensa in nome e per conto del Comune di Castelsardo;
- ha trasmesso un elenco di comunicazioni obbligatorie UniLav discordante con i certificati medici prodotti” ;

applicato il disposto di cui “ all'art. 14 del Capitolato per il servizio mensa oggetto dell'appalto in argomento, ove è espressamente previsto, che a norma e per gli effetti di cui all'art. 1456 del Cod. civ., il contratto si intende risolto nel caso in cui l'aggiudicatario “non ottemperi agli obblighi stabiliti dal presente capitolato anche in tema di sicurezza”.

Nonostante successive note con cui l’interessata ha ribadito di ritenere non applicabili le richiamate prescrizioni in materia di sorveglianza sanitaria sul personale, il Comune di Castelsardo -con determinazioni 5 gennaio 2018, n. 1 e 8 gennaio 2017, n.