TAR Roma, sez. I, sentenza 2012-10-18, n. 201208598

N. 08598/2012 REG.PROV.COLL.

N. 08752/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8752 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OV Co.ed.mar. s.r.l., in proprio e quale mandataria di costituenda Ati con Consorzio Cooperative Costruzioni - CC, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Caldarera e AN Sottile, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Crescenzio, n. 9;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Sindaco del Comune di Messina nella qualità di Commissario delegato ex Opcm 3633/2007, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare;

nei confronti di

Si.ge.nco Sistemi Generali Costruzione s.p.a., rappresentata e difesa prima dagli avv.ti Giovanni Pitruzzella, Andrea Scuderi, Massimo Frontoni, poi dagli avv.ti Andrea Scuderi, Massimo Frontoni, Carlo Comande', con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Guido d'Arezzo, n. 2;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Comune di Messina, rappresentato e difeso dall'avv. Arturo Merlo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Accardo in Roma, via G. Bazzoni, n. 3;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 26 del 22 agosto 2011 del Sindaco del Comune di Messina, quale Commissario delegato per l’emergenza traffico ex Opcm 3633/07, di aggiudicazione definitiva alla Si.gen.co. s.p.a. dell’appalto per l’affidamento della “Progettazione e realizzazione della piattaforma logistica intermondiale di ST con annesso scalo portuale – primo stralcio” indetto con bando di gara del 21 gennaio 2010;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi il provvedimento commissariale n. 43 del 30 luglio di aggiudicazione in via provvisoria del suddetto appalto pubblico all’impresa Si.gen.co. e tutti i verbali di gara della commissione giudicatrice, dal n. 1 al n. 16 nonché quello finale, laddove non dispongono l’esclusione dalla gara della Si.gen.co., e, ove occorra, il decreto di Via n. dva dec 2011 0000402 nonché la notifica dell’aggiudicazione definitiva ( RICORSO );

- del bando e del disciplinare di gara (art. 5, punto 3, lett. c) laddove debba intendersi nel senso indicato dalla ricorrente incidentale ( PRIMI MOTIVI AGGIUNTI ),

nonché

per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria, previa dichiarazione di inefficacia in via retroattiva del contratto stipulato, del diritto del ricorrente all’affidamento dell’incarico o, in via subordinata, del diritto a subentrare nel contratto o, in via ulteriormente subordinata, per l’equivalente, con la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni costituiti da danno emergente, lucro cessante, danno curriculare, nonchè ogni altro danno ritenuto di giustizia, nella misura che sarà determinata in corso di causa, occorrendo anche in via equitativa o a mezzo CTU ( RICORSO E SECONDI MOTIVI AGGIUNTI ).

Visto il ricorso;

Visti gli atti di proposizione di motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sindaco di Messina nella qualità di Commissario delegato per l’emergenza traffico;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di Si.gen.co. s.p.a.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum del Comune di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica dell’11 luglio 2012 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Sindaco del Comune di Messina, nella qualità di Commissario delegato per l’emergenza traffico giusta OPCM 3721/2008, indiceva in data 25 gennaio 2010 una procedura aperta ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del codice dei contratti per l’affidamento della progettazione e realizzazione della piattaforma logistica intermodale di ST (Messina) con annesso scalo portuale – primo stralcio funzionale – € 80.000.000,00.

Il disciplinare di gara (art. 13) prevedeva l’attribuzione alle offerte dei partecipanti ammessi alla gara di un punteggio complessivo massimo pari a 100, da determinarsi sulla base di elementi di valutazione in parte qualitativi, in forza di valutazioni discrezionali della competente commissione esaminatrice (75/100), in parte oggettivi (25/100).

A conclusione dei lavori, protrattisi per 17 sedute, la commissione valutatrice formalizzava in data 27/28 luglio 2010 la graduatoria di merito della gara, nella quale si classificava al primo posto l’offerta della Si.gen.co. s.p.a. (punti 90,306), al prezzo complessivo ed omnicomprensivo di € 55.841.051,94.

Si classificavano in posizione immediatamente successiva alla Si.gen.co., nell’ordine, OV Co.ed.mar + altri (punti 86,444), Consorzio Stabile Infrastrutture + altri (68,299), Consorzio Stabile Pelagus + altri (punti 61,067).

La EN veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto con atto commissariale n. 43 del 30 luglio 2010.

Intervenivano a vario titolo nel procedimento l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e l’Avvocatura dello Stato.

Con decreto n. 26 del 22 agosto 2011 il Commissario delegato aggiudicava definitivamente la gara alla EN.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio OV Co.ed.mar, seconda classificata nella graduatoria de qua , ha impugnato la predetta aggiudicazione definitiva e tutti gli atti presupposti.

A sostegno dell’azione la ricorrente ha denunziato le illegittimità di seguito riassunte.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5 della lex specialis in relazione all’inidoneità delle referenze bancarie prodotte dalla EN.

La EN avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza e inidoneità delle due referenze bancarie prodotte.

In particolare, la dichiarazione della Unicredit Corporate Banking non sarebbe rapportabile ad alcun soggetto determinato o determinabile titolare di una carica all’interno dell’Istituto bancario; la referenza della Banca Popolare di Lodi farebbe riferimento a indefinite informazioni riferite genericamente da imprecisati altri soggetti.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5 della lex specialis .

La EN avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per varie carenze riscontrabili nelle dichiarazioni ex art. 38 del codice dei contratti pubblici.

In particolare, diversamente da quanto dichiarato dall’aggiudicataria, sussisterebbero indizi seri, precisi e concordanti, partitamente indicati, che farebbero ritenere che tra la EN e il raggruppamento pure partecipante alla gara costituito da Tecnis s.p.a., capogruppo mandataria, e Cogip s.p.a. e Ing. Pavesi & C. s.p.a., mandanti, vi sia un collegamento di fatto, e che le rispettive offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale.

Ulteriormente, la ricorrente non avrebbe prodotto la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettere b) e c) dell’attuale direttore tecnico della E.i.s. s.p.a. in liquidazione, da cui la EN ha acquistato un ramo d’azienda nell’ultimo triennio.

Infine, le dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) dagli amministratori, legali rappresentanti e direttori tecnici della EN sarebbero carenti del riferimento anche alla mancata estensione nei propri confronti quali soggetti conviventi delle cause ostative di cui all’art. 10, l. 575/1965.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006.

La EN avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per inidoneità ed insufficienza delle dichiarazioni relative all’avvalimento dell’ausiliaria NC PP s.r.l., e indi per carenza dei requisiti di qualificazione richiesti per la partecipazione alla gara.

In dette dichiarazioni sarebbe previsto solo un generico e astratto prestito del possesso della qualifica nella Categoria SOA OG7, avulso da qualsiasi specifico impegno alla concreta e effettiva messa a disposizione dell’ausiliata delle relative risorse tecnico-organizzative.

La carenza non avrebbe potuto essere sanata mediante l’acquisizione di chiarimenti integrativi ai sensi dell’art. 46 del codice dei contratti.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5 della lex specialis in relazione alla documentazione prodotta dall’ausiliaria NC PP.

a) La EN avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per plurimi motivi relativi alle dichiarazioni ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, prodotte dall’ausiliaria ai sensi del successivo art. 49, comma 2, lett. c).

In particolare:

a.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5, punto 1, lett. b) del disciplinare di gara.

L’ausiliaria NC PP avrebbe dichiarato di aver acquistato nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara un ramo d’azienda da Immobiliare Apravitola s.p.a., Golden House Società Cooperativa di Produzione e Lavoro, TR NZ e OC CO, e avrebbe prodotto le correlate dichiarazioni ex art. 38 relativamente ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente per cessione di ramo d’azienda. Ma avrebbe omesso sia di dichiarare l’acquisizione di un ramo di azienda da Raem s.r.l., intervenuta nello stesso periodo con atto rep. n. 39603 del 28 dicembre 2008, sia di indicare tra i soggetti cessati il rappresentante legale della cedente e di produrre la dichiarazione ex art. 38 di quest’ultimo. E poiché tale cessione sarebbe stata comunque efficace e operativa, non rileverebbe, al riguardo, che a distanza di più di tre mesi tale contratto sia stato risolto consensualmente. Diversamente opinando, si invererebbe una facile elusione degli obblighi dichiarativi;

a.2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5, punto 1, lett. b) del disciplinare di gara.

Il sig. OC CO AN, titolare di una delle predette imprese acquisite nel triennio dall’ausiliaria, non avrebbe reso la dichiarazione relativa alla sussistenza o meno nei propri confronti di condanne con beneficio della non menzione;

a.3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5, punto 1, lett. b) del disciplinare di gara, degli artt. 41 e 46 del d.p.r. 445/2000.

Le dichiarazioni di IT EL, IT OM e IT PP, rispettivamente direttore tecnico, amministratore in carica e amministratore cessato della IT s.p.a., sarebbero datate 30 aprile 2009; parimenti sarebbe a dirsi per la dichiarazione di RO EL, presidente del c.d.a. della Golden House; le dichiarazioni di NT NZ e di OC LA AN sarebbero datate, rispettivamente, 11 giugno 2008 e 27 ottobre 2008.

Le stesse non sarebbero, pertanto, utili ai fini della partecipazione alla gara, sia perché gli artt. 41 e 46 del d.p.r. 445/2000 ne limitano la validità temporale a sei mesi, sia avuto riguardo alla loro riferibilità solo in parte al triennio antecedente la pubblicazione del bando.

Inoltre, a fronte del bando di gara che disponeva all’art. 5 che alle dichiarazioni di cui al punto 1, ivi comprese quelle ex art. 38, dovesse essere allegato a pena di esclusione copia di un documento di identità del dichiarante in corso di validità, alle dichiarazioni di IT EL e di IT PP sarebbero allegati documenti di identità scadenti, rispettivamente, il 16 e il 17 giugno 2009;

a.4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett.m- ter ), dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006, dell’art. 5, punto 1, lett. b) del disciplinare di gara.

Le dichiarazioni prodotte dall’ausiliaria relativamente ai soggetti cessati dalla carica per cessione di ramo d’azienda risulterebbero comunque tutte incomplete, in relazione all’ipotesi descritta alla lettera m- ter );

a.5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5, punto 1, lett. b) del disciplinare di gara.

Le dichiarazioni rese ex art. 38, comma 1, lett. b) dagli amministratori, legali rappresentanti e direttori tecnici delle imprese cedenti rami di azienda a favore dell’ausiliaria nel triennio antecedente sarebbero carenti per omesso riferimento anche alla mancata estensione nei propri confronti quale soggetto convivente delle cause ostative ex art. 10, l. 575/1965;

b) La EN avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per ulteriori violazioni relative alle dichiarazioni ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, prodotte dall’ausiliaria.

In particolare:

b.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 5, punto 1,