N. 00701/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00111/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 111 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Gea, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti G I e G I, e con domicilio eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, via Liberta n. 171;

contro

- la Prefettura di Palermo-Ufficio Territoriale del Governo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, è domiciliato per legge;
- l’Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Molè ed Emanuela Quici, e con domicilio eletto in Palermo, piazza Castelnuovo n. 42, presso lo studio dell’avv. Ninfa Badalamenti;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

1) del provvedimento contenuto nella riservata amministrativa prot. n. 6822/2009/Gab. Cert. Ant. del 22.11.2010 della Prefettura di Palermo - U.T.G. - Area I Ordine e Sicurezza Pubblica;

2) della nota ENEL-DIS- 16/12/2010-1489805 con la quale la società Enel Distribuzione S.p.a. ha comunicato di recedere dal contratto di cui alla Lettera Ordine 8400015602 "Appalto Aperto MT/BT Zona di Palermo Unità Operative di Bagheria e Corleone";

3) della nota ENEL-DIS- 16/12/2010-1489812 con la quale la società Enel Distribuzione S.p.a. ha comunicato di recedere dal contratto di cui alla Lettera Ordine 8400015003 "Appalto Aperto MT/BT PLA Palermo";

4) della nota ENEL-DIS- 16/12/2010-1489809 con la quale la società Enel Distribuzione S.p.a. ha comunicato di recedere dal contratto di cui alla Lettera Ordine 8400011861 "Appalto Aperto MT/BT Zona di Palermo Unità Operative Centro, Est, Ovest";

5) della nota ENEL-DIS-16.12.2010 di recesso dal contratto di cui alla lettera d'ordine 8400011860 Appalto Aperto da eseguirsi nell’ambito del Dipartimento Territoriale Rete Sicilia — Zona di Trapani — U.O. Trapani e Marsala;

6) nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

1) di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

nonché, ove occorra

- della nota prot. n. 2011/3784/Webarch del 16.2.2011 della Prefettura di Palermo – U.T.G. – Area affari legali e contenziosi;

Visto il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Palermo e dell’ENEL s.p.a.;

Viste le ordinanze n. 166 del 31 gennaio 2011 e n. 279 del 01.04.2011;

Vista l’ordinanza del C.g.a. n. 608 del 10 giugno 2011;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il primo referendario M C;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2012 i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con ricorso introduttivo, notificato il 10 gennaio 2011 e depositato il successivo 14 gennaio, il consorzio ricorrente ha impugnato le note dell’

ENEL

Distribuzione s.p.a., e la presupposta informativa antimafia, con cui la società intimata ha comunicato di recedere da taluni contratti stipulati con il predetto consorzio, a seguito della comunicazione della Prefettura di Palermo del 22.11.2010.

Affida il ricorso alle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 l.r. n. 10/91 e 3 l. n. 241/90 e degli artt. 3, 24 e 97 Cost.;
difetto assoluto di motivazione

Poiché la riservata amministrativa rinvia ad un allegato e, quindi ad una motivazione per relationem , la mancata disponibilità dell’atto richiamato rende i provvedimenti impugnati carenti di motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, d.P.R. n. 252/1998 e dell’art. 3 l. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 3 della lettera d’ordine richiamata dalla lettera di invito (cfr. pag. 23 nn. 6 e 7)

2.a) In base all’art. 11, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998, la stazione appaltante ha un potere discrezionale di recedere dal contratto, a maggior ragione se lo stesso sia in fase di avanzata esecuzione, e deve indicare le ragioni della mancata prosecuzione del rapporto;

2.b) la stazione appaltante si è riservata, con la complessiva legge di gara, la facoltà di non procedere alla risoluzione dei contratti sotto soglia comunitaria, laddove, nel caso di specie, ha proceduto alla immediata risoluzione di tre contratti di importo inferiore alla soglia.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, commi 2 e 7, d.P.R. n. 252/98 e 4, commi 4 e 6, del d. lgs. n. 490/94, anche in relazione alla circolare di detto Ministero – Dipartimento della pubblica sicurezza – Direzione centrale per gli affari generali n. 559/LEG/240.517.8 del 18.12.1998. eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e di motivazione .

L’informativa prefettizia e le conseguenti comunicazioni di recesso sono illegittime, per non avere messo a disposizione del ricorrente gli elementi di fatto a supporto della valutazione negativa circa i tentativi di infiltrazione mafiosa.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 l. n. 241/90 e 8 l.r. n. 10/91

Sia l’informativa prefettizia, sia le comunicazioni di recesso sono illegittime, per non essere state precedute dalla comunicazione di avvio del procedimento.

5) Invalidità derivata

Tutti i vizi, da cui risulta affetta la riservata amministrativa, si riverberano sui provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, invalidandoli.

B. – Si è costituita in giudizio l’

ENEL

Distribuzione s.p.a., avversando il ricorso con memoria e documentazione.

C. – Con ordinanza collegiale n. 166 del 31 gennaio 2011 sono stati disposti incombenti istruttori a carico dell’amministrazione statale.

D. – La Prefettura intimata, costituitasi alla camera di consiglio del 31 gennaio 2011, ha depositato formale atto di costituzione in data 3 febbraio 2011, ed ha ottemperato all’ordine istruttorio tramite deposito di documentati chiarimenti, in data 21 febbraio 2011.

E. – Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 4 marzo 2011 e depositato il successivo 14 marzo, il consorzio ricorrente – avuto conoscenza delle note informative sulla base delle quali la Prefettura di Palermo aveva reso l’informativa antimafia - ha reiterato l’impugnativa avverso gli atti in precedenza indicati, nonché ha censurato la relazione istruttoria depositata dalla Prefettura di Palermo, rilevandone, sotto gli ulteriori suddetti profili, la dedotta illegittimità:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, commi 2 e 7, d.P.R. n. 252/98 e 4, commi 4 e 6, del d. lgs. n. 490/94, anche in relazione alla circolare di detto Ministero – Dipartimento della pubblica sicurezza – Direzione centrale per gli affari generali n. 559/LEG/240.517.8 del 18.12.1998. eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e di motivazione. Illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti e sviamento della causa tipica .

Il provvedimento prefettizio si fonda solo sugli accertati rapporti di parentela tra taluni soggetti del consorzio e appartenenti alla criminalità, i quali, di per sé soli, non possono costituire elementi sintomatici del pericolo di infiltrazioni.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 l.r. n. 10/91 e 3 l. n. 241/90 e degli artt. 3, 24 e 97 Cost.;
difetto assoluto di motivazione

L’informativa antimafia inoltrata all’ENEL s.p.a. non contiene alcuna motivazione.

3) Violazione e falsa applicazione del decreto del Ministero dell’interno 23.12.1992. difetto di istruttoria, mancata acquisizione del parere del gruppo ispettivo misto .

L’informativa prefettizia deve essere preceduta da un parere vincolante del Gruppo Ispettivo Misto, non acquisito nel caso di specie.

F. – La difesa dell’