Pubblicato il 31/10/2017

N. 10920/2017 REG.PROV.COLL.

N. 12281/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12281 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vodafone Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F C, G L P e A B C, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. F C in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., il Ministero dello Sviluppo Economico - Dip Per Le Comunicazioni, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Catricala', Damiano Lipani, Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. da Palestrina, 47;
Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino e Elena Cerchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Guarino in Roma, p.zza Borghese, 3;
Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Pagni e Giuseppe Guizzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Guizzi in Roma, p.zza dell'Emporio, 16/A;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della nota-determinazione dell’AGCOM prot. n. 263 del 5 agosto 2016 avente ad oggetto “Offerta TIM Smart – riscontro segnalazione”, con la quale è stato comunicato alla Vodafone che la promozione “TIM SMART CASA e MOBILE” e “TIM SMART CASA” praticate da Telecom Italia S.p.a. nei mesi di luglio e agosto 2016 sono state oggetto di verifica di replicabilità con esito positivo (doc. 1 ric.);

della nota dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) prot. n. 35755 del 30.6.2016, conosciuta in sede di accesso agli atti in data 20.9.2016, con la quale è stata approvata la commercializzazione delle offerte TIM SMART comunicata da Telecom Italia S.p.a. con nota del 27.4.2016 e successive note del 5.5.2016 e del 17.6.2016 (doc. 2 ric.);

degli eventuali ulteriori atti di approvazione, anche taciti e non conosciuti, da parte dell’AGCOM, delle predette promozioni di Telecom Italia S.p.a. e in particolare del silenzio assenso formatosi sull’offerta comunicata in data 2.6.2016 e successiva nota del 14.7.2016, nonché la nota AGCOM del 12.7.2016 (doc. 3 ric.);

di ogni altro atto presupposto e/o connesso compresi: gli eventuali ulteriori atti di approvazione di nuove promozioni TIM SMART, commercializzate da Telecom Italia nei mesi di settembre e ottobre 2016 o nei mesi successivi;
la Circolare dell’AGCOM dell’8.7.2011 in tema di modalità di esecuzione dei test di prezzo applicate alle offerte tariffarie Telecom;
la delibera AGCOM n. 60/13/CONS recante le “Linee guida per la valutazione della replicabilità delle offerte al dettaglio a banda ultralarga su fibra ottica dell’operatore notificato”;

nonché con atto per motivi aggiunti

per l’annullamento

degli atti di approvazione, anche taciti, assunti dall’AGCOM con riguardo alle nuove promozioni TIM SMART commercializzate da Telecom Italia S.p.a. nei mesi di settembre e ottobre 2016;

nonché con secondo atto per motivi aggiunti notificato in data 14.3.2017

per l’annullamento

della nota dell’Autorità dell’8.2.2017 nella parte in cui si precisa che le promozioni TIM SMART FIBRA e TIM SMART CASA sono qualificabili come “limited edition”;
i provvedimenti anche taciti di approvazione delle nuove promozioni TIM SMART dei mesi di gennaio, febbraio e marzo 2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, di Telecom Italia Spa, di Fastweb Spa, di Wind Telecomunicazioni Spa, del Ministero dello Sviluppo Economico - Dip Per Le Comunicazioni e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: Avv.ti A. Boso Carretta e F. Cintioli, l'Avv. G. Guizzi, l'Avv. Cazzato in sostituzione dell'Avv. A. Catricalà, Avv. F. Lattanzi, Avv. E. Cerchi e l'Avvocato dello Stato A. Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso spedito a notificazione in data 31.10.2016 e depositato il 10.11.2016 la Vodafone Italia S.p.a. - società appartenente a Vodafone Group Plc, la quale, a partire dal 2007, ha iniziato a sviluppare la propria attività imprenditoriale anche nel settore delle telefonia fissa ed è oggi ampiamente presente anche nel mercato di tale settore - ha esposto quanto segue.

Telecom Italia è stata identificata dall’AGCOM come operatore SMP, dotato cioè di un Significativo Potere di Mercato e, pertanto, di una posizione equivalente ad una “posizione dominante, e dunque di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori” (art. 17, comma 2, d.lgs. n. 259 del 2003), come di recente ribadito dalla delibera AGCOM n. 623/15/CONS che ha evidenziato come Telecom Italia sia ancora “l’unico operatore verticalmente integrato lungo tutta la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale” mentre gli operatori alternativi (cc.dd. “OLO”), quale è anche la ricorrente, da un lato “devono rispettare i vincoli imposti da Telecom Italia nell’acquisto dei servizi intermedi e, dall’altro si trovano a competere con quest’ultima nel mercato a valle”.

Sottolinea la ricorrente che ai sensi dell’art. 47 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) tra gli obblighi che si impongono alle imprese con “SMP” vi è quello di applicare “condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, e inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”. Il successivo art. 50 del medesimo d.lgs. prevede poi, al comma 1, che “1. Ai sensi dell'articolo 45, per determinati tipi di interconnessione e di accesso l'Autorità può imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l'obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l'obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l'analisi del mercato riveli che l'assenza di un'effettiva concorrenza comporta che l'operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a danno dell'utenza finale….”. Infine l’art. 67, comma 2, d.lgs. cit. prevede anche che l’Autorità possa imporre obblighi volti a prevenire la pratica di prezzi predatori da parte degli operatori dominanti.

In questo quadro normativo è intervenuta la delibera AGCOM n. 623/15/CONS relativa all’analisi del mercato la quale ha espressamente sancito, all’art. 11, comma 7, che “tutte le offerte di Telecom Italia di servizi di accesso al dettaglio (inclusi i bundle) devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente e, pertanto, sono sottoposte ad un test di replicabilità, in modalità ex ante ossia prima del lancio commerciale, da parte dell’Autorità”. Sulla base altresì degli artt. 65 delle medesima delibera e dei test delineati dalla precedente delibera n. 499/10/CONS richiamato dalla stessa delibera 623/15/CONS (e su cui si tornerà, in modo più approfondito, “infra”), l’AGCOM ha riconosciuto in capo a Telecom Italia una posizione largamente dominante nei diversi mercati delle telecomunicazioni, il che rende necessario verificare, attraverso appositi test, se le offerte lanciate da Telecom sul mercato “retail” siano “replicabili” da parte dei suoi diretti concorrenti. In particolare, ai sensi dell’art. 65 della delibera 623/15/CONS, “1. In attuazione dell’obbligo di non discriminazione di cui all’Art. 11 nonché dell’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’Art. 13, tutte le offerte di Telecom Italia di servizi di accesso al dettaglio – sia per effettuare e/o ricevere chiamate telefoniche ed accedere ai servizi correlati sia per accedere ai servizi di trasmissione dati a banda larga – offerti su rete in rame e su rete in fibra, commercializzati singolarmente o in bundle con altri servizi – incluse le promozioni – devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente.

2. L’Autorità effettua la verifica della replicabilità economica e tecnica delle offerte di cui al comma precedente mediante i test definiti ai sensi della delibera n. 499/10/CONS e successive integrazioni, salvo quanto stabilito in merito alle gare per pubblici appalti ed alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore di cui all’articolo seguente”.

Lo stesso art. 65 cit. individua un peculiare procedimento che Telecom Italia è tenuta a seguire per ottenere l’approvazione delle proprie offerte, prima che esse siano immesse nel mercato:

- Telecom Italia comunica all’Autorità le nuove condizioni di offerta dei servizi di accesso al dettaglio, nonché le modifiche alle condizioni di offerta preesistenti, con almeno 30 giorni di anticipo rispetto alla data prevista per la loro commercializzazione (salvo quanto stabilito in merito alle gare per pubblici appalti ed alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore);

- contestualmente alla comunicazione preventiva delle condizioni di offerta, Telecom Italia trasmette all’Autorità tutte le informazioni necessarie alla valutazione dell’offerta, tra cui i profili di consumo della clientela di riferimento;

- l'Autorità si esprime sulla conformità della proposta sottoposta al test di prezzo nel termine di 30 giorni, decorrenti dal ricevimento della comunicazione, fatta salva eventuale proroga o sospensione di tale termine. - la commercializzazione delle offerte potrà avere luogo a seguito dell'avviso di conformità da parte dell’Ufficio competente dell'Autorità, ovvero al termine del periodo previsto per le verifiche “sulla base del principio del silenzio assenso”;
sicché, in assenza di comunicazioni dell’Autorità nel suddetto termine di gg. 30, l’offerta dovrà aversi per approvata e potrà essere commercializzata;

- successivamente alla commercializzazione dell’offerta, ai fini delle attività di vigilanza di competenza, l’Autorità può richiedere a Telecom Italia di trasmettere i dati di consuntivo relativi, tra l’altro, ai volumi di traffico e ai ricavi associati all’offerta;

- ove si tratti di “offerte promozionali” (quali sono quelle oggetto della presente vertenza), l’Autorità verifica, nell’ambito del test di prezzo, che l’offerta promozionale risulti replicabile anche in assenza di un’analoga promozione a livello wholesale.

La puntuale disciplina del test di prezzo è contenuta nella delibera n. 499/10/CONS e, per i servizi in fibra, nella delibera n. 499/13/CONS;
la funzione di detto test è quella di impedire “ex ante” la realizzazione di condotte abusive e anticoncorrenziali da parte dell’operatore SPM ai danni dei propri concorrenti sui mercati “retail”. Ciò significa che il test mira ad accertare la sostenibilità economica dell’offerta da parte di un operatore alternativo efficiente che utilizzi i servizi “wholesale” regolati. La “regola generale” è che ogni offerta dell’operatore con Significativo Potere di Mercato sia sottoposta ad un duplice test: il primo denominato DCF – “Discount Cash Flow” – che è un metodo di valutazione dell’investimento basato sul valore attuale dei flussi futuri attesi da una specifica attività;
il secondo denominato “PbP”, cioè “Period by Period”, secondo il quale il recupero dell’investimento dovrà esser valutato attraverso un’analisi multi-periodale;
in particolare questo tipo di analisi dovrà verificare che, in ciascun singolo periodo siano coperti tutti i costi variabili relativi all’offerta.

Alla “regola generale” della doppia verifica fanno eccezione alcune fattispecie in relazione alle quali il Regolatore permette che l’offerta sia approvata attraverso il solo test “DCF”, senza la necessità che sia effettuata anche la verifica con metodologia “Period by Period” (PbP): si tratta delle offerte “entry level” e delle offerte promozionali che “presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio;
in tale categoria rientrano, a tiolo di esempio le promozioni commercializzate in modalità c.d. “rush”, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione”, ad es., solo canale web e non altri (cfr. punto 27 della Circolare AGCOM dell’8.7.2011 in tema di modalità attuative della delibera 499/10/CONS).

I medesimi criteri così come le eccezioni (megLio articolate) alla regola generale del doppio test ritornano nella più recente delibera 604/13/CONS (Allegato A punto 3.2), che si occupa dei servizi offerti su rete in fibra.

Riassunto il quadro normativo e regolatorio di riferimento, Vodafone contesta che a partire dal gennaio 2015 Telecom avrebbe lanciato un serie di offerte promozionali, denominate TIM SMART (con le varianti “FIBRA” e “CASA”), ravvicinate nel tempo e molto “aggressive” aventi le seguenti caratteristiche:

- sconto 50 % sul canone mensile del servizio di telecomunicazione (che veniva portato ad Euro 19,00 o a Euro 19,90) per un anno e riduzione (in alcuni casi addirittura azzeramento) del costo di attivazione;

- riproposizione di tali offerte, all’apparenza “temporanee”, per più mesi consecutivi.

Proprio a causa di questa apparente “temporaneità”, secondo la tesi della ricorrente, le offerte in contestazione sono state indebitamente sottratte alla regola generale della doppia verifica (DCF + PbP), ottenendo indebitamente di essere assoggettate al più “blando” test DCF, che non ha consentito una adeguata verifica di replicabilità a 360 gradi.

A seguito dei reiterati solleciti della Vodafone Italia, che ha richiesto all’Autorità di chiarire perché aveva ritenuto sufficiente il solo test DCF (peraltro superato dalla Telecom), di fronte ad offerte promozionali della Telecom che si erano succedute nella prima metà dell’anno 2015, mese per mese, senza sostanziale soluzione di continuità e da ritenere, pertanto, prive del carattere della “temporaneità” (e quindi non classificabili come “rush” e nemmeno, per altro verso, come “entry level”), l’AGCOM ha risposto in questi termini, con la nota prot. n. 44263 del 5.8.2016 (doc. 1 ric.) impugnata in questa sede:

- i casi esaminati dall’Autorità hanno riguardato, in particolare, le promozioni TIM SMART dei mesi di luglio e agosto 2016;

- per le promozioni era previsto un numero massimo di attivazioni mensili, di entità limitata rispetto al numero massimo di attivazioni dell’offerta;

- la verifica successivamente effettuata ha consentito di accertare che la commercializzazione è avvenuta nel rispetto delle condizioni di approvazione e cioè che il numero di attivazioni della promozione TIM SMART è stato limitato rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta, confermando il “limitato impatto competitivo delle stesse”.

L’atto dell’AGCOM e più in generale l’operato dell’Autorità nella vicenda in esame sarebbero illegittimi, ad avviso di Vodafone, per il seguente articolato motivo: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13-14 della Direttiva 2002/19/CE;
violazione degli artt. 17, 19, 45, 47, 50 e 67 del d.lgs. n. 259 del 2003;
violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 65 della delibera AGCOM n. 623/15/CONS e della delibera AGCOM n. 499/10/CONS nonché della Circolare applicativa dell’8.7.2011;
violazione e falsa applicazione della delibera AGCOM n. 604/13/CONS;
violazione dell’obbligo di motivazione ex art. 3 della Legge n. 241 del 1990;
eccesso di potere sotto vari profili: in estrema sintesi, secondo parte ricorrente, le due metodologie di analisi (DCF e PbP), offerte dalla delibera n. 499/10/CONS al fine di verificare la replicabilità delle offerte immesse sul mercato dall’operatore “incumbent”, sono tra loro complementari e non alternative;
mancherebbe invece nella specie la fattispecie derogatoria integrata dalla c.d. offerta “rush” ovvero, in altri termini, la temporaneità dell’offerta;
la reiterazione della singole offerta per più mensilità ha consentito in realtà alla promozione TIM SMART di rimanere presente sul mercato per più mesi, il che escludeva la possibilità di qualificarla come “rush” e ne imponeva l’assoggettamento al ben più rigoroso test “Period by Period”.

Peraltro, oltre che trattarsi di offerte reiterate mese per mese e quindi non temporanee, da quanto risulta alla scrivente, non risponde al vero che la commercializzazione delle offerte stesse sia avvenuta soltanto attraverso il canale “web”, in quanto Telecom avrebbe proposto l’offerta TIM SMART anche attraverso i punti vendita tradizionali.

Viceversa l’analisi semplificata era possibile soltanto per offerte realmente destinate a durare per un breve periodo di tempo (c.d. offerte “rush”) e commercializzate attraverso canali limitati.

In vista della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, si sono costituiti nell’ordine: Fastweb S.p.a., che è intervenuta “ad adiuvandum” a sostegno delle censure della ricorrente;
Telecom Italia S.p.a. che, quale controinteressata, ha svolto articolate controdeduzioni e chiesto l’integrale rigetto del ricorso;
il Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito “MISE”) e l’AGCOM, che ha depositato ampia memoria difensiva chiedendo il rigetto del ricorso.

E’ altresì intervenuta “ad adiuvandum”