Pubblicato il 15/06/2020

N. 00376/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00130/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2010, proposto da G R e T R, rappresentate e difese dagli avv.ti N G e F B, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

-della Determinazione n. 133 del 3.2.2010 (notificata il 18.2.2010), con la quale il Dirigente dell’Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata ha ingiunto alle sigg.re G R e T R il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2002, determinata in € 11.000,00;

-della presupposta valutazione del danno paesaggistico, effettuata dalla Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio nella seduta del 21.7.2008;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 10 giugno 2020 il Cons. Pasquale Mastrantuono e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020 conv. nella L. n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le sigg.re G R e T R, poiché avevano realizzato in un “fabbricato rurale”, sito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, alcuni abusi edilizi (dal parere favorevole della Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio del 21.7.2008 si evince che tali abusi edilizi erano consistiti in: 3 balconi al primo piano;
un vano abitabile di 51 mq. sul terrazzo del primo piano;
e l’altezza fuori terra del piano seminterrato ad 1,00 m., anziché a 0,20 m.), prima in data 31.3.1995 presentavano al Comune di Tursi la domanda di sanatoria edilizia e poi in data 29.5.2008 chiedevano alla Regione Basilicata il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

Nella seduta del 21.7.2008 la Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio esprimeva parere favorevole al mantenimento delle opere abusive, “in quanto risultano compatibili, per dimensioni ed uso dei materiali di finitura, con il contesto paesaggistico tutelato e con l’ulteriore prescrizione di piantumare lungo tutta la recinzione perimetrale del lotto essenze arboree autoctone di alto fusto”, e valutava in € 11.000,00 il danno paesaggistico arrecato.

Pertanto, il Dirigente dell’Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata prima con Determinazione n. 1170 del 31.8.2009 (notificata con la nota regionale prot. n. 167146 del 10.9.2009) approvava il predetto parere favorevole al mantenimento degli abusi edilizi e poi con Determinazione n. 133 del 3.2.2010 (notificata il 18.2.2010) ingiungeva alle sigg.re G R e T R il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2002 di € 11.000,00, condividendo la suddetta valutazione del danno paesaggistico della Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio, in quanto ai sensi dell’art. 167, comma 5, terzo periodo, D.Lg.vo n. 42/2004 “il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito”, il quale, poiché doveva essere determinato ai sensi dell’art. 14, comma 3, L.R. n. 1/2004 nella misura del 3% del valore d’estimo dell’unità immobiliare, era stato calcolato dai funzionari dell’Ufficio regionale Urbanistica e Tutela del Paesaggio in € 663,57.

Le sigg.re G R e T R con il presente ricorso, notificato il 15.4.2010 e depositato il 28.4.2010, hanno impugnato la predetta Determinazione n. 133 del 3.2.2010, unitamente alla presupposta valutazione del danno paesaggistico della Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio del 21.7.2008, deducendo:

1) l’incompetenza, in quanto ai sensi degli artt. 107, comma 3, lett. g), D.Lg.vo n. 267/2000 e 7, comma 1, lett. n), L.R. n. 50/1993 la determinazione della sanzione pecuniaria ex art. 167, comma 5, terzo periodo, D.Lg.vo n. 42/2004 ed anche la valutazione del danno paesaggistico spettavano al competente dirigente e/o funzionario comunale;

2) la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto l’impugnata Determinazione n. 133 del 3.2.2010 non era stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;

3) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, come accertato dalla stessa Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio nella seduta del 21.7.2008, non vi era stato alcun danno paesaggistico;

4) la violazione dell’art. 167, comma 5, quarto periodo, D.Lg.vo n. 42/2004, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto il danno paesaggistico non era stato determinato con perizia di stima e, comunque, la sua quantificazione in € 11.000,00 non era stata motivata;

5) la prescrizione quinquennale ex artt. 28 L. n. 689/1981 e/o 2947 C.C., decorrente dalla domanda di sanatoria del 31.3.1995.

Con Ordinanza n. 554 dell’1.7.2019 questo Tribunale ha ordinato l’acquisizione della “domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2004 delle ricorrenti del 29.5.2008, richiamata nella Determinazione regionale n. 1170 del 31.8.2009, anche per accertare la tipologia degli abusi edilizi realizzati”, e del “parere favorevole della Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio del 21.7.2008, anche per verificare le modalità di determinazione del danno paesaggistico nella somma di € 11.000,00”: in data 13.8.2019 la Regione ha trasmesso telematicamente il parere favorevole del 21.7.2008 e la domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2004 delle ricorrenti del 29.5.2008, priva degli elaborati progettuali.

Poiché dalla predetta documentazione, trasmessa dalla Regione Basilicata, non si evinceva la volumetria complessiva del fabbricato, con Ordinanza n. 840 del 14.11.2019 questo TAR chiesto al Dirigente del Dipartimento Ambiente della Regione Basilicata “una documentata relazione di chiarimenti in ordine alla” predetta “volumetria complessiva”, “fermo restando l’onere dei ricorrenti di produrre in giudizio i documenti di cui abbiano la disponibilità”.

In data 12.12.2019 le ricorrenti hanno depositato apposita documentazione, da cui risulta che il fabbricato di cui è causa era stato autorizzato per una volumetria complessiva di 3.157 mc. e con gli abusi edilizi in questione era stata realizzata un’ulteriore volumetria di 615,14 mq..

In data 10.6.2020 si è svolta l’Udienza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020 conv. nella L. n. 27/2020 mediante collegamento da remoto con la modalità simultanea Microsoft Teams, nell’ambito della quale il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, va affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo nella controversia in esame, quando, come nella specie, viene riconosciuto all’Autorità amministrativa un potere di scelta tra sanzione ripristinatoria e sanzione pecuniaria, cioè di valutare se nell’interesse della tutela del vincolo paesaggistico ambientale risulta più opportuno disporre la demolizione delle opere abusivamente realizzate o il pagamento dell’indennità pecuniaria equivalente alla maggiore somma tra il danno arrecato ed il profitto conseguito, in quanto la scelta alternativa tra sanzione ripristinatoria e sanzione pecuniaria costituisce l’esercizio di un potere amministrativo autoritativo, rispetto al quale il privato può vantare soltanto un interesse legittimo e non un diritto soggettivo (cfr. Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 5214 del 10.3.2005;
Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 4857 del 10.3.2004;
Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 94 del 4.4.2000;
Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 7403 del 10.8.1996;
TAR Basilicata Sent. n. 455 del 13.7.2009;
TAR Basilicata Sent. n. 471 del 12.6.2007;
TAR Pescara Sent. n. 97 del 12.2.2000).

In ogni caso, ai sensi dell’art. 34, commi 1 e 2, D.Lg.vo n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000 (ora sostituito dall’art. 133, comma 1, lett. f, cod. proc. amm.) sono “devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie, aventi per oggetto gli atti ed i provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia”, tenuto conto di quanto precisato dalla stessa predetta norma che la materia urbanistica “concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio” e perciò anche gli atti in materia di vincolo paesaggistico-ambientale.

Nel merito, il ricorso risulta fondato soltanto con riferimento al quarto motivo.

Va esaminato per prima il quinto motivo, con il quale è stata eccepita la prescrizione quinquennale ex artt. 28 L. n. 689/1981, decorrente dalla domanda di sanatoria del 31.3.1995, in quanto dal suo eventuale accoglimento discende che la Regione Basilicata non potrebbe più esercitare nei confronti delle ricorrenti il potere amministrativo di irrogazione della la sanzione pecuniaria ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2002.

Tale eccezione risulta infondata, attesochè il termine di prescrizione quinquennale ex art. 28, comma 1, L. n. 689/1981 inizia a decorrere dalla data di approvazione del parere favorevole al mantenimento delle opere abusive, e comunque non può tenersi conto della domanda di sanatoria edilizia del 31.3.1995, in quanto la domanda di sanatoria paesaggistica è stata presentata il 29.5.2008.

Pertanto, deve ritenersi legittima l’impugnata Determinazione n. 133 del 3.2.2010, notificata il 18.2.2010, in quanto è stata emanata entro il termine di 5 anni dal parere favorevole della Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio del 21.7.2008 ed anche dalla presentazione della domanda sanatoria paesaggistica del 29.5.2008.

Non può prescindersi dal primo motivo, con il quale è stato dedotto il vizio dell’incompetenza, in quanto il suo accoglimento comporterebbe, ai sensi del vigente art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm., l’annullamento del provvedimento impugnato e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente, con l’assorbimento degli altri motivi di impugnazione (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 5 del 27.4.2015, confermata da C.d.S. Sez. III nn. 3797, 3811 e 3813 del 3.8.2015).

Tale censura risulta, però, infondata, in quanto va rilevato che nella suddetta Determinazione n. 1170 del 31.8.2009, di approvazione del predetto parere favorevole al mantenimento degli abusi edilizi, è stato precisato che l’abuso edilizio di cui è causa rientra nei casi previsti dall’art. 3 L.R. n. 50/1993, il quale alla lett. j) prevede che la Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio esprime parere sulla valutazione del danno paesaggistico causato da interventi abusivi con esclusione di quelli subdelegati ai Comuni ed elencati dalla lett. a) alla lett. m) nel comma 1 dell’art. 7 della stessa L.R. n. 50/1993 ed invero l’invocata lett. n) del predetto art. 7 L.R. n. 50/1993 contempla la subdelega ai Comuni della valutazione del danno paesaggistico con riferimento “alle opere abusive di cui alle precedenti lettere”.

Ma le lett. g) e j) del comma 1 dell’art. 7 L.R. n. 50/1993 statuiscono che sono subdelegate ai Comuni le valutazioni del danno paesaggistico, relative agli ampliamenti degli edifici con volumetria complessiva rispettivamente “non superiore a 3.000 mc. compreso l’interrato e seminterrato” e/o “non superiore a 2.000 mc.” se “ricadenti in zona agricola”.

Pertanto, poiché in data 12.12.2019 le ricorrenti hanno depositato documentazione, da cui risulta che il fabbricato rurale di cui è causa ha una volumetria complessiva superiore a 3.000 mc., va disattesa la suddetta censura, relativa al vizio di incompetenza.

Al riguardo, per completezza, va pure precisato che non coglie nel segno anche il richiamo all’art. 107, comma 3, lett. g), D.Lg.vo n. 267/2000, in quanto tale norma si riferisce a tutti i provvedimenti e/o sanzioni amministrative in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale “di competenza comunale”, mentre, nella specie, come appena rilevato, la valutazione del danno paesaggistico spetta alla Regione Basilicata.

Va disatteso anche il secondo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, attesochè, poiché le ricorrenti hanno presentato la domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria del 29.5.2008, l’invocato art. 7 L. n. 241/1990 non si applica, in quanto tale norma disciplina i procedimenti iniziati d’ufficio e non anche a quelli attivati dai soggetti privati.

Risulta infondato anche il terzo motivo, in quanto, contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, la Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio nel parere del 21.7.2008 ha ritenuto che gli abusi edilizi di cui è causa (precisamente: 3 balconi al primo piano;
un vano abitabile di 51 mq. sul terrazzo del primo piano;
e l’altezza fuori terra del piano seminterrato ad 1,00 m., anziché a 0,20 m.) hanno causato un danno paesaggistico.

Invece, risulta fondato il quarto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 167, comma 5, quarto periodo, D.Lg.vo n. 42/2004, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto il danno paesaggistico non era stato determinato con perizia di stima ed anche perché la sua quantificazione in € 11.000,00 non era stata motivata.

Infatti, il richiamato art. 167, comma 5, quarto periodo, D.Lg.vo n. 42/2004 stabilisce che l’importo della sanzione pecuniaria, di accertamento della compatibilità paesaggistica, “equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione”, deve essere determinato “previa perizia di stima”.

Mentre con l’impugnata valutazione, effettuata dalla Commissione Regionale per la Tutela del Paesaggio nella seduta del 21.7.2008, il danno paesaggistico è stato determinato apoditticamente in € 11.000,00, sebbene, peraltro, nell’allegata Relazione dell’Ufficio regionale Urbanistica e Tutela del Paesaggio era stato valutato, anch’esso senza perizia di stima, in € 8.000,00, anche se va rilevato che entrambi i predetti importi sono superiori al profitto conseguito, che ai sensi dell’art. 14, comma 3, L.R. n. 1/2004 va determinato nella misura del 3% del valore d’estimo dell’unità immobiliare e pertanto è stato calcolato dai funzionari dell’Ufficio regionale Urbanistica e Tutela del Paesaggio in € 663,57.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento degli atti impugnati, fatta salva l’ulteriore attività amministrativa della Regione Basilicata.

Sussistono eccezionali motivi per disporre l’irripetibilità delle spese di giudizio da parte delle ricorrenti, eccetto il Contributo Unificato, il quale va posto a carico della Regione Basilicata.