N. 00161/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01923/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1923 del 2010, proposto da:
Impresa Salvatore del Prete, rappresentata e difesa dagli avv.ti P F e G A F, domiciliata ex articolo 25 del c.p.a. presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23;

contro

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale, 2;

per l'annullamento

- della delibera G.C. n. 159 del 4 ottobre 2010, notificata il 2 novembre 2010 del Comune di Taranto;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, ancorchè non conosciuti alla ricorrente, e in particolare:

a) della nota-relazione n. 119150 del 22 luglio 2010;

b) degli eventuali provvedimenti dirigenziali attuativi di annullamento di tutti i provvedimenti connessi e conseguenti alla delibera giuntale n. 434/2004 o comunque collegati alla procedura di “project financing” de qua ;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti Frascella e Fanelli, per la ricorrente, e l’avv. Fazio, in sostituzione dell’avv. Cotimbo, per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Atteso che sussistono effettivamente i presupposti per pronunciare sentenza resa in forma semplificata stante la manifesta infondatezza del ricorso per le seguenti ragioni in fatto e diritto:

1. La società ricorrente, quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con la Associazione Calcio Club Dellisanti, la Emme &
Emme s.r.l. e la Delfini Azzurri Onlus, impugna la delibera di G.C. di annullamento, in autotutela, della precedente determinazione n. 434 del 31 maggio 2004, avente ad oggetto il “project financing” per la “realizzazione di impianti sportivi da destinare a scuola calcio e di una foresteria per atleti con verde attrezzato”, e di ogni altro atto presupposto, disponendo, per l’effetto, di non procedere alla sottoscrizione della convenzione con l’A.T.I. ricorrente.

2. A sostegno del gravame la ricorrente lamenta:

a) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti e per sviamento;

b) la violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art. 37 bis, comma 2 bis, della l. n. 109/94 e degli artt. 21 octies e 21 nonies della l. n. 241/90.

3. Si è costituita l’Amministrazione intimata eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità, e concludendo, in via gradata, per la reiezione del ricorso.

4. Alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2011 fissata per la trattazione della istanza cautelare la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

5. Il ricorso è infondato.

5.1. L’esame della vicenda richiede, tuttavia, delle brevi premesse in fatto.

In data 31 dicembre 2003 veniva presentata dall’attuale ricorrente, soggetto promotore costituito in A.T.I., una proposta progettuale, ai sensi dell’art. 37 bis della l. n. 109/’94, ora art. 153 del d.lgs. 163/2006, (c.d. “project financing”), per la realizzazione di impianti sportivi e di una foresteria.

Con deliberazione n. 434 del 31 maggio 2004, la Giunta comunale, in applicazione dell’art. 37 ter della medesima legge, preso atto della fattibilità della proposta e dell’inesistenza di oneri finanziari a carico dell’Ente civico, ne approvava l’attuazione.

Con determinazione dirigenziale n. 221 del 17 settembre 2004 veniva approvato il relativo bando di gara, mediante licitazione privata, ai sensi dell’art. 37 quater della legge citata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base il progetto preliminare presentato dalla parte ricorrente, promotore.

In ottemperanza delle prescrizioni di cui agli artt. 79 e 80 del d.P.R. n. 554 del 1999 si procedeva alla pubblicazione del bando di gara sulla G.U., sull’Albo pretorio e su due quotidiani ma, entro il termine stabilito, non pervenivano richieste di partecipazione.

Con determinazione dirigenziale n. 100 del 25 luglio 2006, l’Amministrazione comunale, prendeva formalmente atto che la gara era andata deserta e che sussistendo, per tale motivo, i presupposti per l’applicazione dell’art. 37 quarter, comma 2, della l. n. 109 suddetta, il soggetto promotore era vincolato all’esecuzione dell’opera.

Nella successiva fase di accertamento dei requisiti del promotore, propedeutica all’adozione del provvedimento conclusivo di affidamento della concessione, veniva, tuttavia rilevata la mancata preventiva pubblicazione dell’avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della menzionata legge (introdotto dall’art. 7, comma 1, l. n. 166 del 2002) che disponeva quanto segue. “ Entro venti giorni dalla avvenuta redazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo con le modalità di cui all'articolo 80 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso, a decorrere dalla sua istituzione, sul sito informatico individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'articolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340, e, ove istituito, sul proprio sito informatico. L'avviso è trasmesso all'Osservatorio dei lavori pubblici che ne dà pubblicità. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 1, comma 1, della presente legge. L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'articolo 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti… ”.

Con nota n. 202 del 26 gennaio 2007, il responsabile del procedimento ha comunicato all’A.T.I. ricorrente, l’avvio del procedimento di annullamento della procedura di “project financing”, per mancata pubblicazione dell’avviso indicativo citato, “ritenuto che tale carenza provvedimentale si riflette sulla validità degli atti successivi della procedura”, poi revocata con la delibera impugnata.

5.2. Con la prima censura, la ricorrente sostiene che l’omessa pubblicazione dell’avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della l. n. 109/94, motivazione posta a base del provvedimento di revoca, non sia di per sé ragione sufficiente a giustificare la caducazione dell’intera procedura di “project financing”. Da tale omissione, a parere della ricorrente, sarebbe al più potuta derivare la sola inoperatività, in sede di comparazione delle offerte, del diritto di prelazione a proprio favore, quale promotore di progetto, rispetto agli altri concorrenti (ex art. 37 ter, ult. c.pv., della medesima legge). Ciò, sul presupposto che solo la concessione di tale diritto di supremazia non può essere disgiunta dall’obbligo di pubblicità.

5.2.1. L’assunto è privo di pregio nei termini che seguono.

5.2.2. Il Collegio ritiene di dovere condividere le motivazioni sottese alla delibera di annullamento, esplicitate nella richiamata relazione istruttoria del 22 luglio 2010, laddove si evidenzia, a prescindere dal richiamato diritto di prelazione, come, invece, “la mancata pubblicazione dell’avviso indicativo ha impedito le condizioni di sufficiente divulgazione e non ha consentito la più ampia partecipazione alla selezione, che invece costituisce la garanzia per l’amministrazione nella scelta del miglior contraente”.

Il percorso logico-giuridico perseguito dall’Amministrazione intimata, inspirandosi alla ratio stessa dell’istituto, porta, ragionevolmente, a tale conseguenza, una volta accertata la violazione dell’art. 37 bis, comma 2 bis, citato.

Tale previsione normativa ha introdotto una rilevante novità nell’ambito della procedura per l’affidamento di una concessione con il sistema della finanza di progetto, in quanto, al fine di consentire la massima partecipazione di tutti i soggetti interessati già nella fase iniziale della presentazione delle proposte da sottoporre alla valutazione dell’Amministrazione ai fini della valutazione del pubblico interesse, le ha imposto di dare idonea pubblicità della presenza, nella programmazione triennale e negli altri atti di programmazione approvati, di interventi realizzabili con capitali privati (ora art. 153 del d.lgs. n. 163/2006).

Per l’individuazione delle due offerte migliori da sottoporre a procedura negoziata con quella del promotore, l’obbligo di garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza era assolto - prima della riforma, avvenuta con l. n. 166/2002 - con la pubblicazione del bando di gara;
la legge 166 del 2002 ha invece anticipato l’obbligo di pubblicità per consentire a tutti i soggetti potenzialmente interessati all’aggiudicazione della concessione di venire a conoscenza della procedura della finanza di progetto e di potere, quindi, concorrere alla fase di scelta del promotore: introdotto dall’articolo 37 ter, ult. cpv., il diritto di prelazione sull’aggiudicazione finale del promotore (dunque, non più in posizione paritaria), è divenuto essenziale che tutti i potenziali concorrenti avessero conoscenza, a monte, attraverso idonee forme di pubblicità, degli interventi che le Amministrazioni intendevano realizzare con l’apporto di capitali privati.

Pertanto, una volta accertata la violazione dei principi della trasparenza e della piena garanzia di par condicio dei possibili aspiranti alla presentazione di proposte progettuali, in termini di mancato avviso indicativo delle opere realizzabili con l’intervento dei capitali privati, ne scaturisce la constatazione della impossibilità della scelta, in assenza di qualsivoglia comparazione, del probabile migliore offerente di progetto, futuro promotore, in termini di interesse pubblico (art. 37 ter).

Ne consegue la necessità del rinnovamento della procedura, atteso che la violazione di tali modalità partecipative inficia non solo l’individuazione della proposta di interesse pubblico da preferire ma anche quella della successiva scelta del soggetto tenuto a realizzare l’opera pubblica, tenuto conto appunto, secondo la legislazione vigente al momento dell’espletamento della procedura, del diritto di prelazione suddetto.

La gara successivamente bandita attraverso il ricorso al sistema della licitazione privata non è perciò in grado di offrire altrettante garanzie di idonea pubblicità e comparazione, svolgendosi sul progetto dell’unico promotore presente, posto che, come detto, è mancata la massima partecipazione alla selezione preliminare dei possibili aspiranti promotori.

5.2.3. Va, pertanto, esclusa la dedotta violazione per falsa interpretazione dell’art. 37 bis, comma 2 bis, legge citata.

5.3. Con ulteriore motivo di ricorso la parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990, sul presupposto che l’affidamento della concessione al soggetto promotore, una volta verificatasi la condizione di cui all’art. 37 quater, comma 2, l. n. 109 del 1994 (gara deserta), costituiva atto vincolato, il cui contenuto non poteva, cioè, essere diverso, e, quindi, non annullabile per violazione di norme sul procedimento.

La censura non coglie nel segno, atteso che, a prescindere dalla natura dell’atto presuntivamente attributivo del diritto all’affidamento, nel caso in specie, viene all’esame l’esercizio del potere discrezionale di autotutela esercitato con l’emanazione di un provvedimento di secondo grado, al fine di rimuovere un provvedimento illegittimo per violazione di norme che, pur prescrivendo determinate modalità procedimentali, mirano, invece, a tutelare interessi sostanziali.

5.4. Con l’ultimo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies, relativo all’annullamento d’ufficio, per carenza dei presupposti legittimanti.

5.4.1. Tale censura è parimenti priva di pregio.

5.4.2. Quanto all’esercizio del potere di ritiro entro un congruo termine, ritiene il Collegio che il lasso di tempo intercorso tra la determinazione dirigenziale n. 100 del 25 luglio 2006 (di accertamento della sussistenza dei presupposti per l’affidamento al soggetto promotore), la comunicazione di avvio del procedimento volto all’annullamento d’ufficio della approvazione della proposta n. 202 del 26 gennaio 2007, e, infine, la deliberazione di revoca in autotutela del 4 ottobre 2010, non sia da ritenersi irragionevole.

Nella fattispecie, invero, devono tenersi in debita considerazione le vicende che hanno medio tempore coinvolto l’Amministrazione comunale di Taranto, in fase di dissesto finanziario dall’ottobre 2006, che si è potuta propriamente attivare solo “dopo l’insediamento della nuova compagine amministrativa” (relazione del 22 luglio 2010).

5.4.3. La sussistenza di ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro impugnato è parimenti desumibile dalla citata relazione istruttoria del 22 luglio 2010, laddove si sottolinea come l’osservanza di corrette modalità di pubblicizzazione, oltre a ripristinare la legalità, consenta, in modo attuale e concreto, di procedere alla scelta del migliore contraente. Tale ultimo aspetto, si specifica, “è coincidente con l’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse economiche, particolarmente rilevante considerato l’importo dell’opera da realizzare ed il rilevante valore dell’immobile comunale interessato per la realizzazione dell’opera stessa” e, dunque, ritenuto prevalente rispetto a quello del privato.

5.4.4. Ora, se è vero che la ricorrente sostiene che l’intervento oggetto della finanza di progetto sarebbe stato realizzato interamente con capitali privati, essendo, pertanto, ininfluente l’importo dell’opera da realizzare, ciò non esclude qualsiasi valutazione in ordine alla corretta gestione delle risorse economiche intesa anche quale migliore utilizzo dell’immobile comunale (sia pure, attualmente, in stato di abbandono) senza che l’interesse pubblico concreto debba necessariamente identificarsi solo nella proposta progettuale della ricorrente stessa.

5.4.5. Tale valutazione trova riscontro nello stesso operato successivo dell’Amministrazione comunale che, in data 4 novembre 2010, ha emesso un nuovo “avviso pubblico per proposte di p.p.p.”, manifestando l’interesse a ricevere, ai sensi dell’art. 153, comma 19 del d.lgs. n. 163/2006, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità finanziabili interamente con capitali privati.

6. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va respinto.

7. Peraltro, in considerazione del rito e della peculiarità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.