TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2016-12-20, n. 201600354

Pubblicato il 20/12/2016

N. 00354/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00150/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 150 del 2016, proposto da:
Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C., in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Toto Spa Costruzioni Generali, Metrostav A.S. e BeMo Tunnelling GmbH, rappresentata e difesa dagli avvocati A P (C.F. PLCRTD68E10F839F), A C (C.F. CLRNGL48P06H703Z) e M M (C.F. MLNMNL82L29B220T), con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, via Alto Adige, n. 19;

contro

Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, in persona degli amministratori delegati e legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P Ce (C.F. CRBPLA53C31F104B) e Giandomenico Pittelli (C.F. PTTGDM73C09G478S), con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, via Duca d'Aosta, n. 100;

nei confronti di

A Spa, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI costituito con le imprese G S, O C P, PAC Spa e Cogeis Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti (C.F. BRNFPP69C24F839S) e Francesco Scanzano (C.F. SCNFNC60C05F839M), con domicilio eletto presso lo Studio legale associato Brandstätter in Bolzano, via Dr. Streiter, n. 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

Con il ricorso principale:

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto per la realizzazione del lotto di costruzione “Mules 2-3” del versante italiano della Galleria di Base del Brennero del 13 maggio 2016, prot. n. ZI 02761I, comunicato con nota in pari data prot. ZI.28127A (e di questa stessa ultima nota);

oltre ad ogni atto presupposto tra cui, ove occorra, ed in parte qua, nei limiti di cui ai motivi che seguono:

2) del punto 4.5, ultimo capoverso e del punto 5.3, n. 1.4, lett. c), del bando integrale di gara;

3) dei verbali n. 1 del 26.11.2015 e n. 3 del 16.12.2015, di ammissione del r.t.i. A alla procedura di gara;

4) dei verbali della Commissione giudicatrice del 6 aprile, del 19 aprile e del 4 magio 2016, nn. 14, 15 e 16, relativi alla verifica dell'anomalia dell'offerta del r.t.i. A;

e di ogni altro atto consequenziale e connesso.

Con il ricorso incidentale depositato il 30.6.2016:

1) dei provvedimenti della commissione giudicatrice e dei relativi verbali recanti valutazione dell’offerta tecnica del r.t.i. CMC ed ammissione alla gara della stessa;

2) dei provvedimenti della commissione giudicatrice e dei relativi verbali, e in particolare del verbale n. 12, nel quale sono state esplicitate le valutazioni svolte in relazione alla conformità delle offerte dei concorrenti alle linee guida di cui al punto 8.2. del bando integrale di gara, nella parte in cui omettono di rilevare che l’offerta CMC doveva essere esclusa, inter alia , in quanto - in violazione della disciplina di gara - propone varianti strutturali dell’opera in gara in violazione delle linee guida di cui al punto 8.2. predetto;

3) dei provvedimenti e verbali della commissione giudicatrice (in particolare verbali n. 3 del 16.12.2015 e n. 4 del 13.01.2016), nella parte in cui non dispongono l’esclusione del costituendo r.t.i. CMC per omessa comprova documentale dei requisiti di capacità oggetto di autocertificazione e/o per violazione del termine perentorio di produzione della documentazione a comprova, di cui all’art. 48, comma 1, d.lgs 163/2006 e ammettono il r.t.i. CMC alla produzione tardiva dei documenti a comprova dei requisiti di capacità, già richiesti ai sensi dell’art. 48, comma 1, d.lgs 163/2016 in data 4.12.2015;

4) della nota BBT, prot. ZI.27048AA MaAr/MaAr del 17.12.2015, di richiesta di idonea dimostrazione documentale di quanto meramente dichiarato in riscontro alla richiesta di comprova requisiti ex art. 48, comma 1, d.lgs 163/2006 del 4.12.2015;

5) dei provvedimenti e verbali della commissione giudicatrice (in particolare verbali n. 3 del 16.12.2015 e n. 4 del 13.01.2016), nella parte in cui ritengono la documentazione complessivamente prodotta da Metrostav e BeMo Tunnelling idonea a comprovare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti dall’art. 79 e seguenti del DPR 207/2010 per il rilascio di attestazione SOA per tutte le categorie e classifiche richieste dal bando (Metrostav) e per la categoria OG4 - class. VIII (BeMo);

e di ogni altro atto ai suddetti comunque, collegato, presupposto, conseguenziale e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE e di A Spa;

Visto il ricorso incidentale depositato il 30 giugno 2016;

Visto l’atto contenente motivi integrativi al ricorso incidentale depositato il 15 luglio 2016;

Vista l’ordinanza cautelare n. 101/16, depositata il 20 luglio 2016;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2016 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 4 agosto 2015 la Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT - SE (di seguito solo BBT) indiceva una procedura aperta per l’affidamento in appalto dei lavori per la realizzazione del lotto di costruzione “Mules 2-3” della Galleria di Base del Brennero, che costituisce la parte principale del versante italiano dei lavori di costruzione della Galleria.

Il bando prevedeva che l’affidamento avvenisse con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli att. 81, comma 1, e 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da valutarsi in base ai criteri e sub - criteri di valutazione indicati nel punto 6. del bando. La descrizione e la durata delle prestazioni erano indicate al punto 3.1. del bando. L’importo complessivo a base d’asta - indicato al punto 3.2. del bando - era fissato in Euro 1.373.077.447,44, comprensivo di oneri per la sicurezza e al netto dell’IVA (doc. 1 della ricorrente principale).

Durante il decorso del termine per la presentazione delle offerte - fissato per il 26 novembre 2015 - i concorrenti ponevano 44 quesiti in merito al bando di gara e ai documenti tecnici allegati, ai quali la stazione appaltante rispondeva, secondo le modalità indicate nel bando.

Nel termine assegnato dal bando sei raggruppamenti di imprese presentavano un’offerta, tra cui quello costituendo tra la ricorrente Cooperativa Muratori &
Cementisti - CMC (di seguito solo CMC - mandataria) e la Toto Spa Costruzioni Generali (mandante), Metrostav A.S. (mandante) e BeMo Tunnelling GmbH (mandante) e quello costituito tra A Spa (mandataria), G S (mandante), O C P Srl (mandante), Cogis Spa (mandante cooptata) e PAC Spa (mandante cooptata) (doc.2 della ricorrente principale).

Nella prima seduta pubblica del 26 novembre 2015 la Commissione giudicatrice, verificata l’integrità dei plichi e la presenza di tutta la documentazione amministrativa prescritta, ammetteva alle successive fasi di gara tutti i concorrenti. Nella medesima seduta, la Commissione procedeva al sorteggio, ex art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per individuare il concorrente tenuto a comprovare, entro dieci giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti speciali richiesti dal punto 5.3. del bando, all’esito del quale veniva individuato il costituendo raggruppamento ricorrente (doc. n. 2 della ricorrente principale).

Nella seduta del 16 dicembre 2015 la Commissione confermava l’ammissione di tutti i concorrenti, deliberando di chiedere chiarimenti su parte della documentazione presentata dal costituendo raggruppamento CMC, con riferimento alla mandante Metrostav. Nella successiva seduta del 13 gennaio 2016 la Commissione accertava il possesso in capo alla citata impresa Metrostav dei requisiti richiesti dal bando (doc.ti 4 e 5 della ricorrente principale).

Nelle sedute del 14 gennaio 2016, 27 gennaio 2016, 28 gennaio 2016, 9 febbraio 2016, 10 febbraio 2016, 23 febbraio 2016, 24 febbraio 2016 e 9 marzo 2016 la Commissione procedeva all’esame delle offerte tecniche, all’esito del quale il raggruppamento A conseguiva 50,62 punti e il raggruppamento CMC 42,46 punti (doc.ti da 6 a 13 della ricorrente principale).

Nel pomeriggio del 9 marzo 2016 si svolgeva anche la seduta pubblica, nella quale la Commissione procedeva all’apertura delle offerte economiche e di quelle temporali, dando lettura delle relative proposte. Quindi, in seduta riservata, la Commissione procedeva all’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte economiche e temporali e, successivamente, al calcolo del punteggio complessivo, redigendo una graduatoria provvisoria. Al primo posto in graduatoria si collocava il raggruppamento A, ottenendo complessivi 99,62 punti (di cui 50,62 punti per l’offerta tecnica, 9 punti per l’offerta temporale e 40 punti per l’offerta economica), mentre al secondo posto si collocava il ricorrente raggruppamento CMC, con complessivi 87,06 punti (di cui 42,46 punti per l’offerta tecnica, 9 punti per l’offerta temporale e 35,60 punti per l’offerta economica).

La Commissione decideva di assoggettare a verifica di anomalia l’offerta del raggruppamento A “considerata la rilevanza economica dell’appalto e l’offerta economica e temporale presentata dal concorrente risultato primo in graduatoria” (doc. 14 della ricorrente principale).

Nella riunione del 6 aprile 2016 la Commissione avviava l’esame della documentazione presentata dal raggruppamento A a giustificazione dell’offerta e, nella successiva riunione del 19 aprile 2016, decideva di chiedere ulteriori chiarimenti (doc.ti 15 e 16 della ricorrente principale).

Nella seduta del 4 maggio 2016, alla luce della documentazione prodotta, la Commissione riteneva congrua l’offerta presentata dal raggruppamento A (doc. 17 della ricorrente principale).

Infine, nella seduta pubblica dell’11 maggio 2016, la Commissione aggiudicava, in via provvisoria, l’appalto al raggruppamento A (doc. 18 della ricorrente principale).

Con nota del 13 maggio 2016 il responsabile del procedimento comunicava ai concorrenti, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 163 del 2006, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara al raggruppamento A (doc. 19 della ricorrente principale).

A fondamento del ricorso CMC ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010”;

2. “Violazione e falsa applicazione dell’allegato 2 al bando integrale di gara. Violazione di ogni norma e principio in materia di par condicio concorsuale”;

3. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 88 e 89 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”

3.1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 88 e 89 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”;

3.2. “Violazione dell’art.