TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2024-02-02, n. 202400087

Pubblicato il 02/02/2024

N. 00087/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00411/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 411 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Muraca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9746136DDB, 9746136DD8, rappresentato e difeso dall'avvocato F L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Comune di Palmi, non costituito in giudizio;

nei confronti

di M.E.A. – Manna Ecologia Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione di esclusione Prot. n. 50964 del 23.06.2022, comunicata in pari data, della Città Metropolitana di Reggio Calabria Stazione Unica Appaltante per conto del comune di Palmi

- della determina di ammissione alla gara del 4.07.2023, comunicata in pari data, nella parte in cui è stata predisposto l''elenco degli ammessi alla gara con esclusione dell''odierna ricorrente e l''ammissione della Mea;

- del Bando di Gara per l''affidamento del servizio integrato di raccolta, trasporto ed avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati e altri servizi accessori del comune di Palmi – CIG 9746136DDB, nonché di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e consequenziale;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da M.E.A. – Manna Ecologia Ambiente S.r.l. il 4/9/2023:

- della comunicazione di esclusione della Muraca S.r.l.u. da parte della Città Metropolitana di Reggio Calabria, nota prot. n. 50964 del 23 giugno 2023, impugnata con il ricorso principale;

- del provvedimento “ammessi – esclusi” della Città Metropolitana di Reggio Calabria del 4 luglio 2023, impugnata con il ricorso principale;

- del presupposto verbale n. 1 del seggio di gara del 23 giugno 2023;

- di tutti gli atti presupposti o comunque connessi all''esclusione della Muraca S.r.l.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Muraca S.r.l. il 17/10/2023:

- della determinazione n. 362\374 del 27 settembre 2023, comunicata il 5 ottobre 2023, con la quale la resistente ha aggiudicato la gara di appalto oggetto di ricorso alla controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Reggio Calabria e di M.E.A. – Manna Ecologia Ambiente S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 la dott.ssa A G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 13 luglio 2023 la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del 23 giugno 2023 con cui la SUA della Città Metropolitana di Reggio Calabria ha disposto la sua esclusione dalla gara nonché il successivo provvedimento del 4 luglio 2023 con cui è stata disposta l’ammissione in gara della società M.E.A. Manna Ecologia Ambiente s.r.l.

La stazione appaltante ha ritenuto, in particolare, di escludere la ricorrente per avere prodotto nella documentazione amministrativa l’offerta tecnica, in violazione di quanto previsto a pena di esclusione dal bando di gara al punto 15.17 (“A pena di esclusione dalla procedura di gara non dovranno essere inseriti nella documentazione amministrativa riferimenti all’offerta tecnica”).

Lamenta la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto i seguenti profili:

I. Illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all'art. 97 della Costituzione e all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti;
difetto d'istruttoria;
irragionevolezza e ingiustizia manifeste;
violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso;
motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;
violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza.

Il provvedimento di esclusione si fonda unicamente sul dato letterale di cui al punto 15.17 del bando di gara non avendo la stazione appaltante verificato in concreto l’incidenza dell’errore in cui è incorso l’operatore economica sul corretto svolgimento della procedura di gara.

Il motivo per cui è stata disposta l’esclusione non è previsto da alcuna disposizione normativa e si pone, pertanto, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Nessuna concreta valutazione è stata effettuata dalla stazione unica circa i potenziali effetti di anticipazione del giudizio della commissione alla fase di apertura della documentazione amministrativa.

Né è dimostrato che la preventiva conoscenza degli elementi dell’offerta tecnica possa aver influenzato il giudizio della commissione.

La stazione appaltante avrebbe, inoltre, erroneamente applicato il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica atteso che, nel caso di specie, non vi è alcuna commistione tra elementi economici ed elementi tecnici dell’offerta.

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento di esclusione nonché della clausola della lex specialis per violazione del principio di tassatività e in quanto sproporzionata rispetto al fine di garantire l’imparzialità delle valutazioni di carattere discrezionale.

II. Illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all'art. all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti;
difetto d'istruttoria;
irragionevolezza e ingiustizia manifeste;
motivazione inesistente, insufficiente e incongrua.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente contesta l’ammissione alla gara della società controinteressata nonostante essa sia priva del requisito di cui all’art. 80 comma 5 del codice degli appalti, in quanto destinataria della determina n. 147 del 30.05.2022 della stessa S.A., di revoca dell’aggiudicazione di un’altra gara precedentemente disposta in suo favore.

La lettera c-ter) del comma 5 dell’art. 80 contempla l’ipotesi di significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. In presenza di tali situazioni, la stazione appaltante dovrà valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti.

Sarebbe richiesta, pertanto, un’accurata motivazione che non risulta dagli atti di gara.

2. Si sono costituite in giudizio la Città Metropolitana e la società controinteressata, M.E.A. Manna Ecologica Ambiente s.r.l.

2.1. Con memoria depositata il 3 settembre 2023 la Città Metropolitana ha dedotto l’infondatezza dei motivi di ricorso evidenziando la correttezza dell’operato della stazione appaltante che ha disposto l’esclusione della ricorrente in ragione della commistione degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica in una fase di verifica della sola documentazione. L’inserimento di elementi dell’offerta tecnica nella documentazione amministrativa contrasterebbe con il generale divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale.

In merito alla seconda censura, la resistente amministrazione ha rappresentato che la precedente revoca alla quale fa riferimento la ricorrente riguardava l’aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento di imprese in cui la M.E.A. era mandante con una quota di partecipazione al 10% dell’importo dell’appalto quale assuntore del servizio di pulizia strade, spiagge e intermediazione rifiuti.

La revoca dell’aggiudicazione è dipesa in quel caso dalla mancata sottoscrizione del contratto, imputabile alla volontà dell’impresa capogruppo del RTI che, pertanto, non integra alcuno dei presupposti previsti dall’art. 80, comma 5 lett. c-ter, del Codice, né risultano le “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto”, richieste da tale disposizione.

2.2. Con ricorso incidentale notificato e depositato il 4 settembre 2023 la società controinteressata ha impugnato il provvedimento di esclusione della Muraca dalla gara nella parte in cui omette di disporne l’esclusione per motivi diversi ed ulteriori rispetto a quello preso in considerazione dal seggio di gara.

I. Contrariamente a quanto previsto dall’art.

6.2. lett. a) del bando di gara (per il quale, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria era richiesto il possesso di idonea referenza bancaria attestata da almeno due istituti bancari o intermediario autorizzato ai sensi del D.L. 385/93, di data non superiore a trenta giorni rispetto a quella di pubblicazione del bando, attestanti che il concorrente ha sempre fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità”) la Muraca s.r.l. non ha prodotto alcuna referenza bancaria.

II. L’art.

6.3. del bando prevedeva, inoltre, come requisito di capacità tecnico-professionale, anche il possesso di una serie di certificazioni di qualità, tra cui la “certificazione di responsabilità sociale conforme alle norme europee della serie SA 8000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati”.

Per quanto riguarda le certificazioni della serie SA 8000 l’accreditamento è rilasciato dal Social Accountability Accreditation Services (SAAS).

La certificazione prodotta dalla ricorrente è rilasciata, invece da CVI s.r.o., ente certificatore slovacco non incluso nell’elenco degli enti certificatori accreditati SAAS.

Anche per tale motivo la ricorrente avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

III. La ricorrente ha omesso, infine, di allegare alla documentazione amministrativa il patto di integrità debitamente sottoscritto per accettazione, così come prescritto dall’art. 5 del Bando.