N. 08763/2013 REG.PROV.COLL.

N. 10693/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10693 del 2011, proposto da: Soc. Cooperativa Coopsette, in persona del legale rappresentante p. t., in proprio e quale mandataria con rappresentanza della Impresa Lungarini Alfredo & Figli Spa, rappresentata e difesa dagli avv. ti G P e A B, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Rinascimento, 11;

contro

la Soc. Rfi Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Piero D'Amelio, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via della Vite, 7;

per l'accertamento

del diritto all’adeguamento prezzi dell'appalto per la costruzione della nuova sede ferroviaria del tratto urbano di Roma della linea alta velocità Roma - Napoli fra le progressive km. 4+240 e km. 6+260 e per il raddoppio della linea Roma - Sulmona fra le progressive km. 1+458 e km. 3+298;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Rfi Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Pellegrino per la parte ricorrente e l’avv. D’Amelio per quella resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette la società ricorrente di essere affidataria, giusta contratto n. 7/2000 del 18.05.2000 stipulato con Italferr Spa per TAV, poi sostituita da RFI Spa, dei lavori per la costruzione della nuova sede ferroviaria nel tratto urbano di Roma della linea Alta Velocità Roma–Napoli e per il raddoppio della linea Roma–Sulmona, consistenti in opere civili e modifiche provvisorie e definitive all’armamento e agli impianti tecnologici durante le fasi dei lavori e nell’adeguamento di fermate e stazioni esistenti, compresa la costruzione dei marciapiedi, le pensiline, i sottopassi o sovrappassi, gli impianti tecnici dei fabbricati.

Precisa ancora che:

-al termine dei lavori le parti hanno concluso, in data 20.05.2009, un accordo bonario ex art. 31 bis, legge n. 109/1994 in merito alle riserve avanzate in corso d’opera, con espressa salvaguardia delle richieste formulate dalla ricorrente con la nota del 29.03.2004 (riserva n. 27) per i maggiori oneri sostenuti a causa dell’abnorme e notoria lievitazione del costo di mercato dei prodotti siderurgici, rilevata sin dalla fine dell’anno 2003, per l’importo complessivo di euro 2.490.303,00; e con la nota del 28.02.2006 (riserva n. 39), con cui è stata richiesta la corresponsione dei compensi ai sensi dell'art. 26, co. 4 bis e ss., legge n. 109/94, per gli oneri sostenuti per l’acquisto di materiali ferrosi di cui al contratto citato e contabilizzate nell’anno 2004, per l’importo indicato inizialmente in euro 1.069.647.33 e poi successivamente aggiornato, anche in ragione degli aumenti dei costi rilevati per gli anni 2005 e 2006, come da decreti del Ministero delle infrastrutture e trasporti, rispettivamente dell’11.10.2006 e del 2.01.2008;

-con atto di citazione del 20.11.2009, la società ricorrente, in proprio e quale mandataria della Lungarini & Figli S.p.A., con cui si era temporaneamente riunita ex art. 23 e ss. del d.lgs. 158/1995, ha convenuto in giudizio davanti al Tribunale di Roma la R.F.I. S.p.A., per sentirla condannare, previo accertamento e dichiarazione del diritto di credito vantato dall’attrice, al pagamento delle somme di cui alle richiamate riserve e complessivamente quantificate nella somma capitale di € 1.942.686,72, per i maggiori costi sostenuti a causa dell’aumento del prezzo dei materiali ferrosi impiegati nella realizzazione delle opere e contabilizzati negli anni 2004, 2005 e 2006.

-in sede di giudizio ordinario, il giudice ha accertato, mediante CTU, l’entità del reclamato diritto alla compensazione, quantificato in complessi € 2.082.270,41.

Con il ricorso in epigrafe, riassume al Tar Lazio il giudizio intrapreso innanzi al giudice ordinario, avendo la Corte di Cassazione, sollecitata dalla resistente RFI con regolamento preventivo di giurisdizione, individuato nel giudice amministrativo l’autorità competente nelle controversie inerenti l’adeguamento dei prezzi di cui all’art. 26, commi 4 bis e ss. della legge n. 109/1994 (ora art. 133, commi 4 e seg., d.lgs. n. 163/2006) (cfr. ordinanza n. 19567/2011).

A supporto della richiesta di accertamento del diritto di credito ai sensi dell’art. 26, comma 4 bis e ss., legge n. 109/1994, applicabile ratione temporis , evidenzia la società ricorrente la riconducibilità delle opere di cui si tratta (categoria prevalente OG3) nell’ambito di applicazione delle norme che, in deroga al generale divieto di revisione dei prezzi, riconoscono la compensazione nel caso di eccezionale variazione dei prezzi in aumento o diminuzione superiore al 10%, in forza del rinvio disposto con l’art. 8, comma 6, d. lgs. n. 158/1995.

In subordine, reclama la parte ricorrente una interpretazione analogica delle norme sulla compensazione anche al settore dei lavori speciali.

Conclude chiedendo, in accoglimento delle domande formulate, la condanna della società RFI Spa al pagamento delle somme nell’importo complessivo di € 1.533.470,40, già liquidato in conto capitale nella CTU sopra richiamata, oltre interessi e accessori secondo i criteri pure fissati dal CTU.

Si è costituita in giudizio la società RFI Spa per resistere al ricorso avversario di cui ha eccepito l’inammissibilità, ritenendo che la parte ricorrente sia decaduta dal termine per l’impugnazione dei provvedimenti di diniego opposti dalla stazione appaltante alla richiesta di compensazione; nel merito ha eccepito, comunque, l’infondatezza della pretesa introdotta, ritenendo che il meccanismo di adeguamento dei prezzi non sia applicabile ai lavori dei settori speciali.

In vista della discussione della causa nel merito le parti hanno depositato memorie e repliche; quindi, alla pubblica udienza del 24 maggio 2012, uditi i difensori delle parti che hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni, il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

I. Il Collegio, in via preliminare, dà atto che, a seguito dell’ordinanza della Corte di cassazione n. 19567/2011, depositata in data 26 settembre 2011, la società Coopsette ha proceduto alla riassunzione del giudizio ex art. 11, comma 4, cpa.

II. Deve, peraltro, essere pure scrutinata, in via pregiudiziale, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della parte resistente, che ritiene come la pretesa avanzata, riferibile a posizione di interesse legittimo, avrebbe dovuto essere azionata a suo tempo nei termini decadenziali, con ogni effetto, pertanto, in ordine alle ormai cristallizzate preclusioni di ordine processuale.

La norma del codice del processo amministrativo ora richiamata, riproducendo, nella sostanza, il testo dell’art. 59, legge n. 69/2009, prevede che: “ Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest’ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite. ”; il giudice ad quem , dunque, non si limita a verificare che la riassunzione sia tempestiva, ma verifica, altresì, che la domanda, ancorché azionata innanzi a giudice sguarnito di giurisdizione, sia stata a suo tempo introdotta pur sempre nei termini previsti in relazione alla situazione giuridica fatta valere, in modo che sia possibile far salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio.

Per individuare la tipologia di azione introdotta, giova prendere le mosse proprio da quanto affermato dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza sopra richiamata, ove è affermato il principio che le vertenze in ordine alla applicazione dell’art. 133, commi 4 e seg., d.lgs. 163/2006 (e, dunque dell’art. 26, comma 4 bis e ss., legge n. 109/1994, applicabile alla odierna controversia, ratione temporis), rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo giusta l’art. 133, lett. e), n. 2 del cpa, essendo ragionevole ritenere che la deroga al prezzo chiuso debba essere attratta al regime giuridico della revisione del prezzo anche per quanto attiene alla disciplina processuale.

Al fine di stabilire, però, se il ricorso sia stato azionato tempestivamente dalla parte ricorrente occorre delineare con estrema precisione i contorni che delineano la situazione giuridica fatta valere, in quanto, come noto, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, i ricorsi afferenti a pretese aventi la consistenza di diritti soggettivi di contenuto patrimoniale non sono soggetti al termine di decadenza, bensì al termine ordinario di prescrizione solo quando i diritti patrimoniali sorgono direttamente dalla legge o da un regolamento o da un precedente atto amministrativo, del quale non si contesti la legittimità e che, anzi, costituisca la base della pretesa patrimoniale stessa; quando, invece, l’esistenza del diritto patrimoniale fatto valere dall'interessato dipende dalla asserita illegittimità del provvedimento autoritativo (quale un illegittimo diniego) è necessaria la tempestiva impugnazione del medesimo nel termine di decadenza.

Occorre dunque stabilire quale sia esattamente la situazione giuridica sottesa alla domanda introdotta dalla società Coopsette al fine di accertare se si sia verificata, o meno, la decadenza contestata da RFI.

II.1 Oggetto di controversia è l’applicazione del ridetto art. 26, commi 4 e seg., legge 109 del 1994 che, introducendo una deroga al generale divieto di revisione dei prezzi per i lavori pubblici, prevede: “4-bis In deroga a quanto previsto dal comma 3, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell'anno di presentazione dell'offerta con il decreto di cui al comma 4-quater, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 4-sexies; 4-ter. La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno solare precedente al decreto di cui al comma 4-quater nelle quantità accertate dal direttore dei lavori ; 4-quater. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 30 giugno di ogni anno, a partire dal 30 giugno 2005, rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi; 4-quinquies. Le disposizioni di cui ai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater si applicano ai lavori eseguiti e contabilizzati a partire dal 1° gennaio 2004. A tal fine il primo decreto di cui al comma 4-quater rileva anche i prezzi dei materiali da costruzione più significativi rilevati dal Ministero per l'anno 2003. Per i lavori aggiudicati sulla base di offerte anteriori al 1° gennaio 2003 si fa riferimento ai prezzi rilevati dal Ministero per l'anno 2003” .

Stante il chiaro tenore letterale della norma in esame, ritiene il Collegio che il petitum introdotto con il ricorso verte, all’evidenza, sull’accertamento, in positivo, dell’obbligo di adeguamento da parte della stazione appaltante del prezzo, in applicazione della richiamata disposizione