TAR Bologna, sez. II, sentenza 2022-08-16, n. 202200647

Pubblicato il 16/08/2022

N. 00647/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00190/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 190 del 2018, proposto da
Farmacia Busacchi della Dott.Ssa M P B &
C sas, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M D T e A T, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo in Bologna, Via Ugo Lenzi n. 1;

contro

Comune di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti A T e C S, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la sede dell’Avvocatura civica in Bologna, Piazza Maggiore n. 6;

per l’annullamento

-

DELLA NOTA COMUNALE

11/1/2018, RECANTE IL DINIEGO DI ESPOSIZIONE DI MEZZI PUBBLICITARI;

- IN PARTE QUA,

DELLA NOTA

17/1/2018, DI AUTORIZZAZIONE ALL’ISTALLAZIONE DI MEZZI PUBBLICITARI CON PARZIALE DINIEGO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 15 luglio 2022 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La ricorrente è titolare di farmacia in Via Emilia Ponente, di fronte all’Ospedale Maggiore.

B. Rappresenta di aver collocato, previa emissione dell’atto di assenso comunale in data 28/5/2003, l’insegna con croce verde lampeggiante sia nella parte prospicente il fabbricato (fronte strada) che nel sotto-portico. Nello specifico sarebbero state autorizzate sia una croce bifacciale luminosa a bandiera fuori portico (di altezza minima dal suolo cm. 300) di cm. 150x150 – corredata da una scritta non luminosa bifacciale “farmacia omeopatica” di superficie inferiore a mq 1 per faccia – sia una croce 100x100 a parete nel sotto-portico.

B.1 Ad avviso dell’esponente si tratta di due installazioni funzionali all’esercizio farmaceutico e di dimensioni e forma sobrie e modeste (docc. 2 e 3).

C. A fronte della richiesta di autorizzazione del 29/11/2017, che dava conto della sola modifica della ragione sociale medio tempore intervenuta (restando invariati tutti gli altri dati e i manufatti preesistenti già assentiti), dopo un’interlocuzione il Comune emetteva:

- autorizzazione 11/1/2018, recante l’assenso all’insegna d’esercizio a forma di croce con la scritta “farmacia Dott. Busacchi” sul copri-cordolo della serranda, oltre ai messaggi interni al locale (doc. 9);

- atto in pari data di diniego parziale dell’insegna a bandiera fuori dal portico antistante l’attività (“croce + farmacia omeopatica” ) e della croce di colore verde fuori dalle pertinenze dell’attività.

C.1 Il provvedimento sfavorevole specifica che “per l’insegna a bandiera diniego contrario odg. 279/98 art. 14 sporgenza massima consentita cm 75 attacchi compresi. Per l’insegna a parete fuori dalle pertinenze diniego contrario odg. 279/98 art. 13” (doc. 10).

D. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, parte ricorrente impugna l’atto restrittivo in epigrafe, deducendo i seguenti motivi in diritto:

I) Violazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/90 in combinazione con l’art. 9 del regolamento comunale odg 279 del 21/12/1998, lesione degli artt. 32, 41, 42, 97 della Costituzione, eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto di diritto, in quanto l’istante intendeva mantenere le insegne già autorizzate (rimaste inalterate) salva la mutata denominazione sociale, cosicché l’istruttoria avrebbe dovuto investire unicamente quest’ultima senza affrontare altri aspetti;
i presupposti normativi sottesi al rilascio erano già stati positivamente apprezzati con l’assenso espresso nel 2003, e non può sfuggire che il dato ostativo sarebbe racchiuso in regolamento di data anteriore (1998), con conseguente lesione dell’affidamento maturato nel frattempo e inosservanza dei canoni dell’autotutela.

II) In subordine, per l’insegna a bandiera fuori portico, falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/90 in combinazione con l’art. 14 comma 2 del regolamento del 1998, inosservanza degli artt. 32, 41, 42, 97 della Costituzione, eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto in fatto e in diritto, visto che:

- l’atto invoca l’art. 14 ma la sporgenza max consentita di 75 cm. è riferita alle sole insegne a bandiera verticale mentre quella di cui si controverte è di tipo orizzontale come emerge dalla visione delle fotografie (doc. 2, 4, 10);

- il richiamo a “aggetto non superiore a cm. 50” è per sé incompatibile con l’inserimento di un messaggio da leggersi in orizzontale;

- l’inclusione degli attacchi nei 75 cm. max conferma il riferimento alle insegne da leggersi in verticale che possono essere “strette” a differenza di quelle orizzontali;

- l’interpretazione favorevole è preferibile per le farmacie, che esercitano un’attività non prettamente commerciale ma di precipuo interesse generale (con offerta di servizi e prodotti sanitari);

- l’art. 5 del D. Lgs. 153/2009 riserva a detti esercizi l’uso della denominazione “farmacia” e della croce di colore verde, su qualsiasi supporto cartaceo, elettronico o di altro tipo e ciò proprio “al fine di consentire ai cittadini un’immediata identificazione delle farmacie operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale” ;

- anche la normativa sull’inquinamento luminoso sottoporrebbe a regime speciale le insegne dei servizi di pubblica utilità;

- la giurisprudenza ha riconosciuto all’insegna natura non pubblicitaria ma informativa in favore dell’utenza.

III) In subordine, per l’insegna a croce verde luminosa del sotto-portico, violazione degli artt. 1, 3, 10-bis, 20 e 21- quinques e nonies della L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi partecipativi e di buon andamento amministrativo, in quanto è mancato il preavviso di rigetto sull’istanza del 29/11/2017, e ai sensi dell’art. 8 del regolamento si è formato il silenzio assenso sull’istanza il 4/1/2018, e sul titolo tacito era ammesso unicamente l’intervento dell’autorità in autotutela (non effettuato nel caso).

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento comunale in combinato disposto con gli artt. 1 e 3 della Legge n. 241/1990, eccesso di potere per falso presupposto di diritto, difetto di istruttoria, travisamento di norme e fatti, in quanto:

- l’atto di diniego per la croce verde “a parete” sotto-portico richiama l’art 13 (“localizzazione delle insegne” ) del regolamento 1998 il quale prevede che, “di norma” , l’insegna dovrebbe essere installata “nell’arredo vetrina o nel sopralluce dell’esercizio al quel si riferisce” ;

- la locuzione “di norma” esclude la natura tassativa della prescrizione, che è solo esemplificativa o preferenziale, e nel caso il manufatto è collocato su un muro condominiale in perpendicolare all’esercizio, in corrispondenza con il suo ingresso (legame di stretta prossimità);

- la localizzazione perpendicolare dell’insegna è l’unica modalità possibile per segnalare l’esistenza della farmacia a tutti i pedoni che da Porta Saffi (incrocio Via Emilia Ponente – Via Marzabotto) si dirigono in direzione Ospedale Maggiore (dall’inizio del lungo porticato alla farmacia intercorrono 70 metri, e l’altra insegna non può assumere funzione informativa per chi si avvicina a piedi).

D.1 Parte ricorrente si riserva, tra l’altro, di proporre domanda risarcitoria.

E. Si è costituito in giudizio il Comune di Bologna, chiedendo il rigetto del gravame.

E.1 In punto di fatto puntualizza che:

- la verifica dello stato delle insegne, estratte dal sito google maps , conferma che l’esposizione pubblicitaria al momento della presentazione della domanda del 2017 non corrispondeva allo stato autorizzato nel 2003;

- le tre insegne a croce poste nel sotto-portico sopra le vetrine, che originariamente erano a luce “fissa” e tali rimanevano sino al 2011 (cfr. foto google maps settembre 2008, doc. 10a), a partire dal 2014 diventavano intermittenti con led e/o filamento di neon (cfr. foto google maps dicembre 2011, doc. 10b);

- l’insegna a bandiera che, in base all’autorizzazione nel 2003, non avrebbe dovuto prevedere l’indicazione “farmacia omeopatica” , veniva così modificata almeno dal 2008 (cfr. foto google maps insegna bandiera, doc. 11);

- per quanto riguarda l’insegna monofacciale posizionata nel sotto-portico essa era stata autorizzata nel 2003 come croce con scritta nel lato inferiore, mentre veniva richiesta nel 2017 senza scritta, con scatola elettrica laterale a sinistra, allegando foto a comprova di tale sua realizzazione difforme dall’autorizzazione originaria (cfr. confronto tra autorizzazione 2003, doc. 2 pag. 4 stato futuro e doc. 4, autorizzazione 2017, foto a pag. 5);

- le insegne sono attualmente nello stato di fatto descritto nell’istanza del 2017 nonostante il diniego (impugnato senza richiesta di sospensiva).

F. All’udienza straordinaria del 15/7/2022 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con l’introdotto ricorso, l’esponente si duole del parziale diniego opposto dall’amministrazione comunale sull’istanza di autorizzazione (conferma) all’istallazione di insegne pubblicitarie per la farmacia.