TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2014-12-18, n. 201401091

N. 01091/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00763/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 763 del 2014, proposto da:


ECONORD

Spa in proprio e quale Mandataria Rti (con Gesenu Spa Gestione Servizi Nettezza Urbana, Campidano Ambiente Srl, Spurgo Service Srl), rappresentata e difesa dagli avv. A B, A R, con domicilio eletto presso A R in Cagliari, Via Andrea Galassi N. 2;

contro

COMUNE DI CAGLIARI, rappresentato e difeso dall'avv. G F, con domicilio eletto presso F Genziana Ufficio Legale Comune Cagliari in Cagliari, Via Roma, N. 145;
Commissione Giudicatrice;

nei confronti di

D V

TRANSFER

Spa, rappresentato e difeso dagli avv. G C, M M, con domicilio eletto presso G C in Cagliari, Via Ancona N.3;
Cns Consorzio Nazionale Servizi Soc Coop, San Germano Srl;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 195663 del 29.8.2014, pervenuta via pec in pari data, con la quale il Presidente della Commissione giudicatrice ha comunicato l' ESCLUSIONE dalla gara indetta per l'affidamento dei Servizi integrati di igiene urbana della citta di Cagliari;

- dei verbali di gara n. 23 dell'1.8.2014 e n. 25 del 25.8.2014 , nella parte in cui hanno disposto l' ESCLUSIONE del costituendo R.t.i. ECONORD s.p.a. / Gesenu s.p.a. - Gestioni Servizi Nettezza Urbana / Campidano Ambiente s.r.l. / Spurgo Service s.r.l.;

- del medesimo verbale n. 25 del 25.8.2014, nella parte in cui dispone l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore del R.t.i. D V Transfer s.p.a. / C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi

Soc. Coop. / San Germano s.r.l.;

- ove occorra, del punto 3 del disciplinare di gara nella parte in cui, relativamente all'offerta economica, prevede che la stessa a pena di esclusione, dovrà specificamente indicare i costi relativi alla sicurezza afferenti allo specifico oggetto dell'appalto;

- della risposta del Comune di Cagliari prot. 208860 del 16.9.2014 , pervenuta in data 17.9.2014, all'istanza ex art.243 bis D.Lgs. no 163/2006 inviata dal R.t.i. Econord in data 1.9.2014 ;

- del provvedimento, non conosciuto neppure per estremi, di aggiudicazione definitiva dell'appalto al controinteressato;

- di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e della D V Transfer Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata D V Transfer Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2014 la dott.ssa G F e uditi per le parti i difensori B, R, F e M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Cagliari ha indetto una gara per l’affidamento dei “servizi integrati di igiene urbana” per la città di Cagliari per la durata di 7 anni con importo a base di gara euro 210.899.981,36, (oltre a euro 844.150 per costi di sicurezza da rischi interferenziali).

Il ricorrente RTI ECONORD risultava primo in graduatoria con punti 98,37;
seconda la D V con punti 91,49;
terza la Dusty con punti 60,56

Il RTI ricorrente è stato poi ESCLUSO per “incertezza dell’offerta” (con verbale n. 25 del 25.8.2014, doc. 2 ricorrente) , in particolare in relazione all’ indeterminatezza dei <costi indicati per gli oneri di sicurezza aziendale>.

In particolare l’importo indicato di euro 544.484,91 non sarebbe chiaro se fosse riferita “ad anno” o “per l’intera durata dell’appalto”, cioè per i 7 anni.

L’Amministrazione comminava quindi l’esclusione dalla gara di ECONORD per non avere indicato in modo chiaro ed univoco i “costi relativi alla sicurezza”, con conseguente incertezza e indeterminatezza dell’offerta per difetto di un elemento essenziale, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice 163/2006.

Con conseguente aggiudicazione provvisoria in favore della seconda D V.

***

Con RICORSO PRINCIPALE notificato e depositato nel settembre 2014 è stata impugnata l’esclusione e sono state formulate da ECONORD le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (pag. 12) nonché dell’art. 46 comma 1 bis del Codice 163/2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, falsità del presupposto, travisamento dei fatti e sviamento;

2) eccesso di potere per sviamento del giudizio di anomalia – violazione e/o falsa applicazione della L. 241/1990, con particolare riferimento agli artt. 7, 8, 9 e 10;

3) violazione e/o falsa applicazione dell’ art. 46 comma 1 bis del Codice 163/2006 – eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza;

4) in subordine, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46 comma 1 bis, 86, 87 e 88 del Codice 163/2006, nonché eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza – nullità della clausola del disciplinare di gara.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Cagliari che la controinteressata D V chiedendo il rigetto del gravame.

Alla Camera di consiglio dell’8.10.2014 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

***

Con RICORSO INCIDENTALE notificato e depositato nell’ottobre 2014 la controinteressata aggiudicataria D V ha formulato le seguenti censure, sostenendo che l’esclusione di ECONORD avrebbe dovuto essere pronunciata anche per altri motivi:

1INC) violazione dell’art. 38 del codice 163/2006, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46 del codice 163/2006, del punto I.1 del bando di gara, della lett. E (pag. 6) del disciplinare di gara, della richiamata prescrizione riportata alla pag. 25 del medesimo disciplinare, violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità e irragionevolezza – impugnazione estesa alle norme della lex specialis qualora interpretate nel senso che le imprese non fossero tenute a presentare le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità professionale da parte dei “responsabili tecnici”;

2INC) violazione dell’art. 49 del Codice 163/2006, dell’art. 88 del DPR 207/2010, del punto III 2.2 del bando, della lett. E e del punto 7 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, falsità del presupposto , difetto di motivazione;

3INC) violazione degli artt. 86 e 87 del codice 163/2006, delle prescrizioni di cui al punto 3 del disciplinare di gara (pag. 11 e ss.) e di quella riportata alla pag. 28 del medesimo disciplinare, violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta;

4INC) violazione del punto 3 (pag. 12 e 13) del disciplinare di gara, nonché delle prescrizioni di cui alla pag. 28 del medesimo disciplinare che vietavano, pena l’esclusione, la presentazione di offerte incerte ed indeterminate, nonché violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare, di certezza e determinatezza dell’offerta, eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, travisamento dei fatti e falsità del presupposto;

5INC) violazione e/o falsa applicazione dei principi in materia di certezza e/o determinatezza dell’offerta, eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, perplessità;

6INC) violazione degli artt. 86 e 87 del codice 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e irragionevolezza.

Il ricorrente principale ha controdedotto al ricorso incidentale con memoria depositata il 25.11.2014. Ha formulato anche ricorso “incidentale all’incidentale”, notificando la memoria alle controparti (sostenendo che anche i responsabili tecnici di D V non avrebbero rilasciato le dichiarazioni ex art. 38 Codice contratti).

Sono seguite poi memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 17 dicembre 2014, dopo discussione, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va esaminato il RICORSO INCIDENTALE proposto dalla controinteressata aggiudicataria D V, con il quale si sostiene che ECONORD avrebbe dovuto essere esclusa anche per altri motivi rispetto a quello individuato dall’Amministrazione.

RICORSO INCIDENTALE

1) Il <Direttore Tecnico>
Marazzato Luca di SPURGO SERVICE (mandante del RTI ECONORD) ha regolarmente reso la dichiarazione, negativa, ex art. 38 Codice 163/2006 (cfr. doc. 18 fascicolo ricorrente, Allegato B dichiarazione del 25.3.2014).

Le omesse dichiarazioni ex art. 38 dei “responsabili tecnici” (M P e A. R), poi comunque acquisite in corso di gara, non potevano determinare l’esclusione di ECONORD in quanto l’art. 46 comma 1 bis del Codice contratti 163/2006 non consente l’esclusione, se non per previsioni tassative contenute nelle disposizioni normative.

Ed in materia l’art. 38 fa riferimento ai “direttori tecnici” e non ai “responsabili tecnici” (figura affine ma non identica).

Correttamente quindi l’Amministrazione ha mantenuto in gara l’ATI dopo aver acquisito le dichiarazioni, formulate in sede di richiesta di precisazioni, per M P e A. R (responsabili tecnici Spurgo service), con intervenuta dimostrazione della sussistenza del requisito di moralità. E ciò in applicazione del potere di soccorso istruttorio.

In mancanza di disposizioni testuali di dettaglio un margine di incertezza andava riconosciuto (in ordine alla necessità o meno di rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche da parte dei “responsabili tecnici”). L’evoluzione giurisprudenziale e normativa in senso sostanzialistico e non formalistico induce il Collegio a rivalutare precedenti orientamenti espressi, limitando le cause di esclusione, circoscrivendole alle fattispecie propriamente previste dalla normativa, non estensibili analogicamente a casi (solo) assimilabili.

Oltretutto, nel caso di specie la censura del ricorso incidentale si fonda sul punto “E” di pag. 6 del disciplinare, che contempla la dichiarazione che il titolare o legale rappresentante deve fare in riferimento ai soggetti “cessati dalla carica” (ove vengono inclusi anche i responsabili tecnici). Quindi la disposizione non possiede quella valenza escludente che è stata delineata, essendo riferita ad altra ipotesi. Le dichiarazioni ex art. 38 si rinvengono nel precedente punto “C” di pag. 3 e si riferiscono solo al titolare o legale rappresentante. Non può quindi sostenersi che nel caso di specie sussistesse una norma di bando che richiedeva a pena di esclusione la dichiarazione ex art. 38 dei responsabili tecnici.

2) Il contratto di avvalimento del 26.3.2014 stipulato tra SPURGO SERVICE (mandante nell’ATI ECONORD) con la LOMBARDI ECOLOGIA per il “requisito di capacità economica finanziaria” (di garanzia), di cui era carente la mandante, contiene tutti gli elementi essenziali.

I dati si evincono dai certificati rilasciati dalle diverse Amministrazioni che attestano l’avvenuto svolgimento del servizio da parte dell’ausiliaria (cfr. docc. 15-19 del fascicolo D V), compreso il servizio domiciliare porta a porta della raccolta rifiuti. Il contratto di avvalimento (doc. 13 fascicolo controinteressata) precisa poi all’art. 2 l’oggetto specifico della “messa a disposizione” (specificamente: mezzi, attrezzature, know how, competenze gestionali e professionali). Il contratto dunque non è qualificabile come generico e privo di oggetto definito.

3) Per quanto concerne l’omessa indicazione dei “COSTI INERENTI LA SICUREZZA DA INTERFERENZA” (quantificati dalla stazione appaltante in euro 844.150), l’elemento non può essere considerato escludente.

Trattasi infatti di un <dato fisso>
già predeterminato dalla stazione appaltante (identico per tutti i partecipanti), rispetto al quale l’offerente era solo tenuto a prenderne atto.

Il mancato riporto in offerta di questo “quantum” non può essere considerato causa di esclusione, trattandosi di importo necessariamente incluso, trattandosi di costo indispensabile .

L’ omesso formale richiamo in offerta non rende indeterminata la proposta contrattuale .

Oltretutto nella lex specialis mancava un’apposita prescrizione di indicare (separati) all’interno dell’offerta economica gli “oneri di sicurezza c.d. interferenziali”. Non era cioè stato imposto dal bando un obbligo di specifica ed autonoma indicazione: cfr. pag. 12 del disciplinare di gara, che, nel definire il contenuto della busta con l’offerta economica, non prescrive ai concorrenti di indicare specificamente gli oneri di sicurezza “da interferenze” –cfr. doc. 6 fascicolo ricorrente-.

E all’esito della verifica dell’anomalia l’offerta ECONORD è stata giudicata seria ed attendibile, con dettagliata specificazione degli “oneri di sicurezza” tanto aziendali , quanto da interferenze.

In definitiva il mancato espresso richiamo di un dato già indicato, come fisso e necessario, dalla stazione appaltante e assolutamente non modificabile non incide sulla ammissibilità e determinatezza dell’offerta, trattandosi di costo necessariamente incluso.

4) Con il quarto motivo la ricorrente incidentale sostiene che gli ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI (quelli “propri”) di ECONORD non fossero ricompresi nel prezzo offerto.

In realtà gli oneri di sicurezza sono stati indicati nell’offerta economica in euro 544.484,91 (anche se senza precisazione in ordine al rapporto temporale).

In tal modo la necessaria voce è stata “scorporata” e quantificata nell’offerta, rendendola conseguentemente ammissibile, determinata e non incerta.

Come richiesto a pag. 11 del Disciplinare l’indicazione del “ribasso sul prezzo a base d’asta”, formula il prezzo globale offerto.

Il Disciplinare (a pag. 12) precisava espressamente, in riferimento ai “costi aziendali di sicurezza”, che “tali costi, poiché facenti parte dell’offerta, dovranno essere ricompresi nel prezzo proposto”.

In sostanza l’offerta globale li include, ma necessitava anche la menzione separata della specifica voce. E l’offerta è stata compilata in modo coerente a tali indicazioni.

5) Si sostiene poi la mancata “immediata” esclusione (alla lettura dell’offerta economica) della ricorrente principale per indeterminatezza dell’offerta (essendo la procedura proseguita, con la verifica dell’anomalia dell’offerta Econord).

L’Amministrazione, acquisito il chiarimento offerto in sede di gara (in riferimento all’ <annualità>
dell’importo indicato per i “costi di sicurezza”), ha correttamente proseguito il procedimento con le richieste di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta.

6) Infine la ricorrente incidentale sostiene che i costi per la sicurezza indicati da Econord (euro 544.484,91) sarebbero incongrui in quanto da andrebbero riferiti all’intera estensione della durata del servizio (7 anni), in considerazione delle Tabelle applicabili FISE.

Tale “quantum” risulta inserito negli atti di verifica dell’anomalia dell’offerta -cfr. doc. 20 fascicolo ricorrente Econord, pagg. 6 e 63-, con l’indicazione dei “costi per la sicurezza complessivi” annuali (euro 544.484,91) e settennali (euro 3.811.394,37).

Del resto dal verbale risulta che anche gli altri partecipanti hanno esposto i costi “annuali”.

Dal contesto era dunque evincibile che il dato economico esposto, per i “costi di sicurezza aziendali”, era quello <annuale>
(e non settennale).

In sostanza la censura non è condivisibile in quanto i costi degli oneri non si riferiscono all’intera durata dell’appalto ( 7 anni), ma si riferiscono al costo “annuale”, con congruità rispetto alle Tabelle FISE.

In definitiva il ricorso incidentale di D V,