N. 01057/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01512/2009 REG.RIC.

N. 00516/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1512 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gel s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. M B ed E M S, con domicilio eletto in Salerno, via Pirro n.12;

contro

Comune di Cava de' Tirreni, rappresentato e difeso dagli avv. M T e G S, con domicilio eletto in Salerno, largo Sinno n. 1;

nei confronti di

G.E.A. Generale Epurazione Ambiente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Raimondo Nocerino, Alessandro Barbieri ed Andrea Torino, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Guglielmotti in Salerno, via Pirro n. 2;

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2010, proposto da:
G.E.A. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Raimondo Nocerino, Alessandro Barbieri ed Andrea Torino, con domicilio eletto in Salerno, piazza Caduti di Guerra n. 1, presso l’avv. Molinara;

contro

Comune di Cava de' Tirreni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. M T, G S ed Angelo Trapanese, con domicilio eletto in Salerno, largo Sinno n. 1;

nei confronti di

Gel s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. E M S e M B, con domicilio eletto in Salerno, via Pirro n. 12;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1512 del 2009:

del verbale n. 2 dell’8.7.2009, redatto dal Presidente della gara per l’assegnazione del “servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa e di disinfezione delle acque distribuite dal civico acquedotto”, nella parte in cui esclude dalla gara la società ricorrente (Gel s.p.a.) e dichiara estinto il procedimento di gara, nonché delle seguenti disposizioni del bando di gara:

“3) – certificazione, in data non anteriore a sei mesi, da quella di pubblicazione del presente bando, di cui all’art. 17 della l. n. 68/1999 dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della suddetta legge accompagnata da una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/2000 nella quale il legale rappresentante conferma la persistenza ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui alla l. n. 68/99 della situazione certificata dall’originaria attestazione dell’ufficio competente;

4) – dichiarazione attestante la capacità tecnico-professionale, da cui si evinca: …di essere costruttore di impianti ad osmosi inversa da almeno 3 anni alla data del presente bando, comprovato da idonea documentazione”;

del bando di gara del 5.8.2009, prot. n. 48770/P, per l’appalto del servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa ed impianti di disinfezione acque destinate al consumo umano;

di tutti gli atti della gara per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa ed impianti di disinfezione acque destinate al consumo umano di cui al bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009, limitatamente alla parte in cui dispongono l’ammissione della ditta G.E.A. s.p.a. e aggiudicano l’appalto alla medesima impresa, nonché per la condanna al risarcimento del danno;

del provvedimento prot. n. 66029 del 30.10.2009, con il quale il Comune di Cava de’ Tirreni ha accertato che la GEA s.p.a. non dispone dell’unità operativa locale richiesta dall’art. 4 del bando di gara ed ha disposto la sospensione della procedura di consegna degli impianti in favore della società aggiudicataria nonché per la condanna al risarcimento del danno;

quanto al ricorso n. 516 del 2010:

della nota prot. n. 9329/P dell’11.2.2010, con la quale il Comune di Cava de’ Tirreni ha comunicato l’intervenuta adozione della determinazione dirigenziale n. 199/2010 del 4.2.2010, della determinazione dirigenziale n. 199/10 del 4.2.2010, con la quale la suddetta amministrazione ha proceduto all’esclusione della società ricorrente (G.E.A. s.p.a.) dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa e degli impianti di disinfezione acque per non aver comprovato la veridicità della dichiarazione richiesta dal punto 4 dell’art. 4 del bando resa in sede di domanda di partecipazione circa l’ubicazione dell’unità locale operativa, al consequenziale annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva già disposte a favore della società ricorrente, all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in discorso alla Gel s.p.a., seconda graduata, all’escussione della garanzia provvisoria prestata dalla società ricorrente ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del codice dei contratti pubblici, nonché per l'annullamento del bando di gara, nella parte in cui prevede, all’art. 4, comma 4, al fine di attestare il requisito tecnico-professionale, di indicare “un’esistente unità locale operativa nel raggio di 10 km dal luogo degli impianti”;

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti al ricorso n.1512/2009 ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cava de' Tirreni, di G.E.A. Generale Epurazione Ambiente s.p.a. e di Gel s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto, in relazione al ricorso n. 1512/2009, dalla società G.E.A. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato preliminarmente che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, d.lgs n. 104/2010, nelle materie cui inerisce la presente controversia “la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74” (concernente le “sentenze in forma semplificata”);

Rilevato che, con il ricorso n. 1512/2009, la società Gel s.p.a., partecipante insieme alla G.E.A. s.p.a. alla gara per l’assegnazione del “servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa e di disinfezione delle acque distribuite dal civico acquedotto”, impugna il provvedimento di esclusione di cui è stata destinataria per le seguenti ragioni:

- “aver omesso la certificazione nei termini e con le allegazioni documentali richieste dal punto 3 del bando, essendosi limitata a presentare una autodichiarazione con cui “conferma la persistenza ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui alla legge 68/1999 della situazione certificata dall’originaria attestazione dell’ufficio competente“, senza, tuttavia, produrre detta certificazione. L’autodichiarazione resa non può valere a soddisfare il requisito di cui al punto 3 del bando, neppure alla luce della sopravvenuta modifica legislativa (art. 40, comma 5, DL 112 del 25.6.2008, convertito in legge n. 133 del 6.8.2008), in quanto l’impresa non solo non ha prodotto il certificato richiesto dal bando, ma non ha neppure reso, in sostituzione di questo, l’autodichiarazione da parte del legale rappresentante che attesti di “essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”;

- “incertezza del possesso del requisito attestante la capacità tecnico-professionale con specifico riferimento alla dimostrazione con idonea documentazione di essere costruttore di impianti ad osmosi inversa da almeno 3 anni alla data del bando. Ed invero, a tal fine, la Gel s.p.a., come innanzi detto, si è limitata a produrre fatture (intestate una alla G.E.A. e l’altra alla Giuzio) dalle quali non si evince il riferimento alla realizzazione di impianti osmotici oggetto dell’appalto e/o comunque la prova del requisito controverso. Senza dire poi delle contestazioni circa la titolarità della costruzione dell’impianto in favore dell’Alto Calore s.p.a. (invocata dalla Gel) alla luce delle obiezioni sollevate dalla G.E.A. s.p.a., che rivendica a sé l’attribuzione dell’opera, in virtù della certificazione rilasciata solo in suo favore e del pregresso contratto d’appalto sottoscritto con l’Alto Calore s.p.a.”;

Evidenziato che, con il ricorso suindicato, la società Gel s.p.a. formula le seguenti censure di illegittimità:

- il punto 3 del bando richiede al concorrente “– certificazione, in data non anteriore a sei mesi da quella di pubblicazione del presente bando, di cui all’art. 17 della l. n. 68/1999 dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della suddetta legge accompagnata da una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/2000 nella quale il legale rappresentante conferma la persistenza ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui alla l. n. 68/99 della situazione certificata dall’originaria attestazione dell’ufficio competente”;

- la certificazione richiesta dall’art. 17 l. n. 68/1999 è stata soppressa dall’art. 40, comma 5, d.l. n. 112 del 25.6.2008, convertito in legge n. 133 del 6.8.2008, in virtù del quale l’unico documento attualmente richiesto è la “dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regole con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”;

- è sufficiente, quindi, la dichiarazione prodotta a corredo della domanda e sottoscritta dal legale rappresentante della Gel s.p.a., con la quale è stato espressamente confermato l’assolvimento degli obblighi che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, con tanto di allegazione del Prospetto Informativo Aziendale inviato il 26.1.2009 con prot. n. 0048956, attestante l’ottemperanza alle norme di cui alla l. n. 68/1999;

- quanto alla seconda ragione di esclusione, a dimostrazione del requisito in questione la società ricorrente ha prodotto una specifica dichiarazione del legale rappresentante afferente la costruzione, nell’ultimo triennio, di due impianti, uno realizzato in regime di subappalto per la G.E.A. s.p.a. (destinato al trattamento delle acque in Solopaca su commissione dell’Alto Calore s.p.a.) della portata oraria di mc. 720 ed un secondo realizzato per conto della società Antonio &
Raffaele Giuzio s.r.l. della portata oraria di mc. 200, producendo le fatture attestanti la relative forniture;

- in sede di partecipazione alla gara per l’anno 2008 la Gel s.p.a., ai fini della dimostrazione del medesimo requisito, aveva prodotto la stessa identica dichiarazione, senza allegare le fatture relative alle due forniture, non richiesta dal bando di gara: ne consegue l’irrazionalità del provvedimento impugnato;

- la Gel s.p.a. ha anche prodotto il certificato di regolare esecuzione del servizio relativamente all’ultimo anno di conduzione dell’impianto rilasciato dallo stesso Comune intimato, gestendo essa il servizio de quo dal 2004;

- le clausole del bando sono eccessivamente vaghe, non consentendo di comprendere in cosa effettivamente sarebbe dovuta consistere l’”idonea documentazione”;

- in ogni caso, le fatture prodotte contengono un’indicazione succinta e schematica dell’oggetto della prestazione, spesso individuata attraverso i codici aziendali del prodotto fornito, ed è illogico esigere che le stesse fatture riportino nel dettaglio un’ampia ed esauriente descrizione dell’oggetto della fornitura;

- del resto, ai sensi del punto 4 del bando, la dimostrazione del requisito di capacità tecnico-professionale si fonda essenzialmente su una autodichiarazione del concorrente, rispetto alla quale la documentazione richiesta ha funzione di mera conferma, né viene specificato quale diversa documentazione avrebbe dovuto essere prodotta;

- inoltre, a corredo della documentazione di gara, la Gel s.p.a. ha prodotto la dichiarazione della società Antonio &
Raffaele Giuzio s.r.l., nel contesto della quale viene certificata la fornitura nell’anno 2007 di due impianti ad osmosi inversa ciascuno della portata di mc. 60 orari;
essa ha altresì prodotto la certificazione codice EA 27-28 specifica per le aziende specializzate nella progettazione, realizzazione, installazione, conduzione, manutenzione e assistenza di apparecchi, prodotti e impianti per il trattamento delle acque e idrici;

- il problema è sorto perché la G.E.A. s.p.a. ha prodotto documentazione attestante la fornitura dell’impianto ad osmosi inversa installato presso la Centrale di Sollevamento di Solopaca, commissionato dalla società Alto Calore Servizi s.p.a. di Avellino;
tuttavia per la costruzione, installazione, attivazione e gestione dell’impianto la G.E.A. s.p.a. si è rivolta alla Gel s.p.a., la quale ha costruito e fornito l’impianto in regime di subappalto: non è perciò veritiera la rivendicazione della costruzione dell’impianto di Solopaca da parte della G.E.A. s.p.a.;

- peraltro, a dimostrazione del requisito in discorso la società ricorrente ha fornito anche la documentazione relativa agli impianti realizzati per conto della società Antonio &
Raffaele Giuzio s.r.l., di per sé sufficiente a decretarne l’ammissione alla gara;

Evidenziato che, con i motivi aggiunti depositati contestualmente al ricorso, è stato anche impugnato il nuovo bando di gara pubblicato dalla stazione appaltante, sul presupposto dell’avvenuta estinzione del precedente procedimento di gara conseguente alla esclusione di entrambi gli unici soggetti concorrenti;

Rilevato altresì che, con gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 26.10.2009, è stato chiesto l’annullamento di tutti gli atti della gara per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di manutenzione e gestione degli impianti ad osmosi inversa ed impianti di disinfezione acque destinate al consumo umano di cui al nuovo bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009, limitatamente alla parte in cui dispongono l’ammissione della ditta G.E.A. s.p.a. e aggiudicano l’appalto alla medesima impresa;

Rilevato che, con i suddetti motivi aggiunti, oltre a lamentare l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati, vengono formulate le seguenti ulteriori doglianze:

- l’art. 2, lettera l), del nuovo bando di gara prevede che il concorrente debba dichiarare “di non aver reso, nell’anno antecedente la data di pubblicazione del presente bando, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara”: ebbene, la G.E.A. s.p.a. ha reso una falsa attestazione sui requisiti di capacità tecnico-professionale, con particolare riguardo a quello di essere “costruttore di impianti ad osmosi inversa”, avendo attestato di aver “costruito” l’impianto destinato al Comune di Solopaca, laddove lo ha acquistato dalla Gel s.p.a.. Del resto, che l’attestazione suindicata, prodotta anche nell’ambito della seconda gara, non potesse ritenersi valida viene riconosciuto dalla stessa stazione appaltante, la quale, con il verbale n. 2 del 29.9.2009, ha disposto l’ammissione della G.E.A. s.p.a. non sulla base della suddetta certificazione, ma di quella relativa alla costruzione di un diverso impianto e rilasciata dalla Pollution Zero s.r.l.;

Evidenziato che, con gli ulteriori motivi aggiunti depositati in data 26.11.2009, è stato impugnato il provvedimento prot. n. 66029 del 30.10.2009, con il quale il Comune di Cava de’ Tirreni ha accertato che la G.E.A. s.p.a. non dispone dell’unità operativa locale richiesta dall’art. 4 del bando di gara ed ha disposto la sospensione della procedura di consegna degli impianti in favore della società aggiudicataria;

Rilevato che, con i medesimi motivi aggiunti, viene dedotto che la G.E.A. s.p.a. non dispone dell’unità operativa locale richiesta dall’art. 4 del bando di gara (il quale richiede, tra i requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale, “la indicazione dell’indirizzo di una esistente unità locale operativa nel raggio di 10 chilometri dal luogo degli impianti”), contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato in sede di partecipazione alla gara: la G.E.A. s.p.a., in sede di partecipazione alla gara, ha infatti dichiarato di possedere una propria unità locale operativa nel Comune di Cava de’ Tirreni in corso Umberto I n. 204, mentre all’indirizzo indicato esiste esclusivamente un negozio di abbigliamento della società Passaro Donna s.r.l. al piano terra e l’Azienda di Soggiorno e Turismo del Comune di Cava de’ Tirreni al primo piano. Il Comune, a seguito della segnalazione all’uopo inviata dalla società ricorrente, con il provvedimento impugnato, “sulla base dei riscontri effettuati”, ha disposto la sospensione della procedura di consegna degli impianti nei confronti della aggiudicataria G.E.A. s.p.a., invitandola a fornire chiarimenti. L’inesistenza della suddetta unità operativa locale costituisce da un lato una ulteriore falsa dichiarazione, dall’altro comporta la mancanza di uno dei requisiti espressamente richiesti dal bando di gara, sì che avrebbe dovuto comportare la diretta esclusione dell’aggiudicatario e non la mera richiesta di chiarimenti (anche ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lvo n. 163/2006);

Visto anche il ricorso incidentale proposto da G.E.A. s.p.a. avverso i verbali di gara n. 1 del 16.9.2009 e n. 2 del 29.11.2009, con il quale viene dedotta la violazione da parte della società Gel s.p.a. del punto 4 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare il tecnico responsabile del processo di potabilizzazione e di disinfezione la cui esperienza, relativa alla gestione di impianti di osmosi, di impianti di sollevamento e di impianti di disinfezione, sia comprovata mediante attestazioni rilasciate dall’ente pubblico;

Evidenziato che la società ricorrente incidentale allega sul punto che la lex specialis richiedeva che l’esperienza si riferisse alla gestione di tre diverse tipologie di impianti, i quali, pur essendo autonomi, risultano integrati nel presente appalto, mentre il certificato prot. n. 53709 del 10.9.2009, rilasciato dal Comune di Cava de’ Tirreni, Dirigente IV Settore OO.PP., in favore della Gel s.p.a. e che dovrebbe attestare in capo al sig. B D il requisito esperienziale di che trattasi, non attesta alcunché in relazione alla esperienza da questi maturata circa la gestione di impianti di sollevamento;

Rilevato che, con il suddetto ricorso incidentale, viene altresì dedotto che la Gel s.p.a. ha presentato un certificato di buona esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, di cui al punto 8 della lex specialis , riferito esclusivamente alla gestione di impianti di osmosi ed impianti di disinfezione e non anche alla gestione di impianti di sollevamento, nonostante il punto 8 statuisse che il certificato doveva essere riferito “a tutte le attività oggetto dell’appalto e comprende, separatamente o cumulativamente la gestione di impianti di osmosi, impianti di sollevamento ed impianti di disinfezione”;

Evidenziato che, con il medesimo ricorso incidentale, viene altresì allegata la presentazione da parte di Gel s.p.a. del certificato di iscrizione C.C.I.A.A., anch’esso richiesto a pena di esclusione, in forma non conforme a quanto previsto dal punto 7 della lex specialis , ovvero “in originale o copia conforme ai sensi di legge, munito di dicitura antimafia”: la Gel s.p.a. ha infatti prodotto il suddetto certificato in copia semplice, senza alcuna dichiarazione di responsabilità ai sensi degli artt. 19, 46, 47 e 76 d.P.R. n. 445/2000 e senza allegare un valido documento di riconoscimento;

Rilevato che, con il citato ricorso incidentale, viene infine lamentata la mancata produzione della dichiarazione circa l’inesistenza di misure di prevenzione, di condanne passate in giudicato e di ulteriori sanzioni penali da parte del responsabile tecnico della Gel s.p.a., figura equiparabile, in ragione dei poteri conferiti per statuto e per normativa di settore (D.M. 37/2008), al Direttore tecnico, esercitandone di fatto le stesse funzioni, sovrintendendo a particolari lavorazioni a contenuto specialistico rientranti nell’oggetto dell’appalto e potendo nel caso impegnare l’appaltatore con il proprio operato e con le proprie determinazioni, sia pure limitatamente agli aspetti tecnici dell’attività stessa. La Gel s.p.a., come emerge dal certificato camerale prodotto, si avvale infatti di un responsabile tecnico, il sig. Piero Camera, per le attività di cui alle lett. a), b), c), d) ed e) D.M. n. 37/2008, ovvero quelle oggetto della procedura di gara. Del resto, la presenza di tale figura rappresenta la conseguenza dell’assenza, in capo al legale rappresentante dell’azienda, dei requisiti tecnico professionali per ottenere l’abilitazione della propria impresa all’attività di installazione di impianti ex D.M. n.37/2008 (cfr. art. 3). Il suddetto quindi, oltre a sovrintendere alle specifiche attività tecniche dell’azienda in cui opera, rappresenta anche un preposto dell’azienda stessa, ovvero un soggetto che, alla luce della normativa civilistica sulla preposizione, è in grado di impegnare con le proprie determinazioni l’azienda di cui è preposto sia pure limitatamente agli aspetti tecnici dell’attività stessa;

Rilevato che, con nota prot. n. 61529 del 12.10.2009, la stazione appaltante, evidenziato che con il verbale n. 3 del 6.10.2009 l’appalto de quo era stato provvisoriamente aggiudicato (all’esito del procedimento selettivo avviato con il bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009) alla ditta G.E.A. s.p.a., invitava quest'ultima, ai fini dell’aggiudicazione definitiva, ad esibire, entro cinque giorni dalla comunicazione a mezzo fax, onde verificare la veridicità della dichiarazione resa in sede di gara, la documentazione relativa al punto 5 del bando (concernente il possesso, nei tre esercizi precedenti la data del bando, di un fatturato annuo non inferiore ad euro 1.500.000,00 e l’importo relativo ai servizi del settore, realizzato negli ultimi tre esercizi);

Evidenziato che, con successiva nota prot. n. 65967/P del 30.10.2009, la stazione appaltante comunicava alla G.E.A. s.p.a. la ricezione della nota della Gel s.r.l. - con la quale si rappresentava che la sede dell’unità operativa nel raggio di 10 km dal luogo degli impianti, dichiarata in sede di gara dalla G.E.A. s.p.a., non risultava esistente all’indirizzo indicato di c.so Umberto I n. 204, dove risultava invece ubicato un negozio di abbigliamento della società Passaro Donna s.r.l., come emergeva anche da una ricerca effettuata sul sito internet Pagine Bianche - ed invitava la G.E.A. s.p.a. a produrre chiarimenti in merito all’effettiva esistenza dell’unità operativa;

Vista la nota prot. 100/GM del 3.11.2009, con la quale la società G.E.A. s.p.a. evidenziava che la dichiarazione resa era affetta da mero errore materiale, posto che la corretta indicazione dell’unità avrebbe dovuto essere via Gaetano Infransi n. 5, civico in relazione al quale essa conduceva un immobile in locazione dal 1°.9.2009, come da contratto allegato;

Rilevato che, con la nota prot. n. 68833 del 13.11.2009, il Comune evidenziava la non esaustività dei chiarimenti addotti da GEA s.p.a.(con nota prot. n. 66876 del 4.11.2009) e decideva di investire della problematica, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) d.lvo n. 163/2006, l’Autorità di Vigilanza, sospendendo nelle more la procedura di consegna degli impianti;

Rilevato che, mediante il provvedimento impugnato dalla società G.E.A. s.p.a. con il ricorso n. 516/2010 (determinazione dirigenziale n. 199/2010 del 4.2.2010), il Comune di Cava de’ Tirreni ha proceduto all’esclusione della società G.E.A. s.p.a. dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione e gestione impianti ad osmosi inversa e degli impianti di disinfezione acque per non aver comprovato la veridicità della dichiarazione richiesta dal punto 4 dell’art. 4 del bando resa in sede di domanda di partecipazione circa l’ubicazione dell’unità locale operativa, al consequenziale annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva già disposte a favore della società ricorrente, all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in discorso alla Gel s.p.a., seconda graduata, all’escussione della garanzia provvisoria prestata dalla società ricorrente ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del codice dei contratti pubblici, avendo ritenuto “non esaustivi i chiarimenti addotti dalla G.E.A. per la non riconducibilità della fattispecie all'errore materiale, in ragione dell'assoluta e sostanziale discordanza delle dichiarazioni rese circa l'ubicazione della sede operativa locale, tenuto conto che la sede (coincidente con un negozio di abbigliamento) dichiarata in sede di presentazione della domanda è stata, senza tema di smentite, sostituita e modificata, in occasione dei chiarimenti forniti all'indomani delle contestazioni, con indicazione di un altro sito, ubicato in tutt'altra zona della città”;

Evidenziato che, con il suddetto ricorso n. 516/2010, connesso oggettivamente e soggettivamente al ricorso n. 1512/2009 e pertanto meritevole di riunione allo stesso, la società G.E.A. s.p.a., nell’impugnare il predetto provvedimento di esclusione, ha allegato che:

- il punto 4 del bando di gara non commina l’esclusione dalla gara;

- l’amministrazione intimata non ha dato comunicazione dell’avvio del procedimento di secondo grado;

- la verifica dei requisiti di partecipazione era già stata espletata con nota prot. n. 61529 del 12.10.2009 ed alla stessa aveva fatto seguito l'aggiudicazione definitiva, disposta con provvedimento n. 2450 del 19.10.2009;

- non è ravvisabile l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione, posto che sussisteva una sede utilizzabile ai fini del corretto espletamento del servizio e l'offerta dalla ricorrente era caratterizzata da un ribasso ben più sensibile di quello offerto dalla seconda graduata;

- non sono configurabili benefici e/o vantaggi conseguiti dalla società ricorrente per effetto della presunta falsa dichiarazione, con la conseguente inapplicabilità dell'art. 75 d.P.R. n. 445/2000;

- l’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici presuppone che il controllo concerna un requisito speciale di partecipazione alla gara inerente alla capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzativa, mentre la dichiarazione di cui al punto 4.4 del bando di gara rappresenta un requisito richiesto ai fini della stipula del contratto e l’avvio del servizio, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 1800/2005 nonché da T.A.R. Puglia, sede di Bari, con sentenza n. 733/2012 e come dimostrato dalla nota della stazione appaltante prot. n. 61529 del 12.10.2009;

- la clausola richiamata deve ritenersi illegittima, ove interpretabile come prescrivente un requisito di partecipazione, in quanto irragionevole, sproporzionata e contrastante con i principi comunitari in tema di libertà di stabilimento e leale concorrenza;

- il provvedimento impugnato omette di precisare il beneficio che la società ricorrente avrebbe conseguito per effetto della dichiarazione resa in sede di gara, come previsto dall’art. 75 d.P.R. n. 445/2000, né esso può individuarsi nella sua ammissione alla gara, dal momento che la presentazione della dichiarazione di cui al punto 4.4 non è sanzionata con l’esclusione, correlata dal bando alle sole ipotesi di assenza, incompletezza o irregolarità dei documenti richiesti, non delle dichiarazioni;

- la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’integrazione, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, non essendo la dichiarazione di cui al punto 4.4 del bando richiesta a pena di esclusione e concernendo l’invocata regolarizzazione elementi non essenziali della dichiarazione, dal momento che essa riguarda l’indirizzo della sede operativa e non l’esistenza della medesima, anche in un’ottica interpretativa di carattere finalistico delle clausole della lex specialis , sottendendo la predetta previsione l’esigenza che l’impresa possieda una unità operativa nel raggio di 10 km, non uno specifico indirizzo erroneamente dichiarato in sede di gara;

- peraltro, la stazione appaltante, pur avendo richiesto chiarimenti, li ha di fatto disattesi, pur essendo idonei a superare le perplessità dalla stessa nutrite;

- la stazione appaltante, nel richiedere il parere (peraltro non vincolante) all’Autorità di Vigilanza (sul quale si basa l’impugnato provvedimento di esclusione), non ha portato all’attenzione della stessa tutta la documentazione relativa alla vicenda in esame, con particolare riguardo alla nota prot. n. 61529 del 12.10.2009, per effetto della quale la dichiarazione di cui al punto 4.4 è stata ritenuta estranea al novero dei requisiti tecnico-economici e finanziari da comprovare ex art. 48 del codice dei contratti pubblici;

- quanto specificamente alla segnalazione all'Autorità di Vigilanza, la falsità della dichiarazione postula la sua immediata riconoscibilità, esclusa nella specie dalla stessa stazione appaltante la quale, invece di procedere alla immediata esclusione della società ricorrente, ha ritenuto di sospendere gli effetti dell’aggiudicazione definitiva nelle more del parere dell’Autorità di Vigilanza;

- inoltre, il punto 4.4, nel richiedere l’indicazione dell’indirizzo di una esistente unità locale operativa, mira a richiedere il possesso di un requisito consistente nella presenza di una unità operativa nel raggio di 10 km, mentre nella specie non è in discussione l’esistenza del requisito suindicato, ma la discordanza tra la relativa dichiarazione e la realtà delle cose, che se può determinare l’esclusione dalla gara, non può integrare gli estremi della falsa dichiarazione, la quale presuppone l’inesistenza assoluta del requisito dichiarato ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici;

- fa difetto inoltre l’elemento psicologico, dipendendo la predetta discordanza dalla disattenzione di un dipendente della società ricorrente nella predisposizione della documentazione di gara;

- la falsità della dichiarazione richiede altresì che la stessa sia preordinata a trarre vantaggio dalla rappresentazione di una realtà invece insussistente, mentre nella specie nessun vantaggio poteva essere tratto dalla dichiarazione resa, avendo la società ricorrente già nella propria disponibilità la sede operativa e quindi il requisito richiesto;

- su tali punti, l’amministrazione intimata non ha svolto una adeguata istruttoria né articolato una sufficiente motivazione;

- quanto alla aggiudicazione a favore della controinteressata Gel s.p.a., la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per le stesse ragioni illustrate con il ricorso incidentale proposto per resistere al ricorso della Gel s.p.a. n. 1512/2009;

Ritenuto, tanto premesso in punto di fatto, di esaminare preliminarmente le doglianze formulate dalla società G.E.A. s.p.a. con il ricorso n. 516/2010 avverso il provvedimento di esclusione dalla gara indetta con il bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009, adottato ai sensi dell'art. 48 del d.lvo n. 163/2006 in combinato disposto con l'art. 75 d.P.R. 445/2000, per la mancata dimostrazione della veridicità della dichiarazione, resa in sede di gara, circa l'ubicazione dell'unità operativa locale nel raggio di 10 km dal luogo degli impianti;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che il punto 4 del bando di gara non commina, a presidio della presentazione della suddetta dichiarazione, l’esclusione dalla gara;

Evidenziato invero che il bando prescrive che “non sarà ammessa alla gara l’offerta nel caso che manchi o risulti incompleto od irregolare alcuno dei documenti richiesti”;

Ritenuto che il generico riferimento ai “documenti” sia comprensivo delle “dichiarazioni”, come quella di cui si discute, dovendo altrimenti irragionevolmente ipotizzarsi che non sia richiesta, a pena di esclusione, alcuna delle dichiarazioni finalizzate alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica, non prevedendo la lex specialis altri documenti da produrre a tal fine;

Rilevato altresì che la falsità (sulla quale si dirà infra ) in parte qua (ovvero relativamente alla “indicazione dell’indirizzo di una esistente unità locale operativa nel raggio di 10 km dal luogo degli impianti”) della dichiarazione concernente la dimostrazione della capacità tecnico-professionale sia assimilabile alla irregolarità e/o incompletezza della stessa, alla stregua della citata clausola sanzionatoria;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che l’amministrazione intimata non ha dato comunicazione alla società ricorrente G.E.A. s.p.a. dell’avvio del procedimento di secondo grado;

Evidenziato invero che, a seguito della richiesta di chiarimenti prot. n. 65967/A del 30.10.2009, la società ricorrente, cui la nota suindicata era indirizzata, ha avuto modo di articolare le proprie controdeduzioni, in tal modo esercitando le facoltà partecipative cui l’adempimento comunicativo del quale viene lamentata la mancanza sarebbe stato finalizzato;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che la verifica dei requisiti di partecipazione era già stata espletata con nota prot. n. 61529 del 12.10.2009 ed alla stessa aveva fatto seguito l'aggiudicazione definitiva, disposta con provvedimento n. 2450 del 19.10.2009;

Rilevato invero che l’avvenuto compimento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione non è preclusivo del successivo esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione aggiudicatrice, quante volte emerga, successivamente alle stesse ed anche in forza della segnalazione di altro partecipante (nella specie ravvisabile nella nota della Gel s.p.a. del 29.10.2009), l’illegittimità dell’aggiudicazione sulla scorta, ad esempio, della falsità di una delle dichiarazioni rese dal soggetto aggiudicatario in sede di partecipazione alla gara;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che non sarebbe ravvisabile l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione, posto che sussisteva una sede utilizzabile ai fini del corretto espletamento del servizio e l'offerta dalla ricorrente era caratterizzata da un ribasso ben più sensibile di quello offerto dalla seconda graduata;

Ritenuto che nella specie, in considerazione del brevissimo lasso di tempo intercorso tra il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della G.E.A. s.p.a. (recante la data del 19.10.2009) ed il provvedimento di annullamento dello stesso (recante la data del 26.1.2010), tenuto anche conto che il processo di maturazione in capo alla società ricorrente dell’affidamento in ordine alla conservazione della posizione di vantaggio acquisita per effetto dell’aggiudicazione deve considerarsi interrotto a seguito, prima, della richiesta di chiarimenti del 30.10.2009, quindi, della richiesta del parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di cui alla nota prot. n. 68833 del 13.11.2009, con la quale è stata anche disposta la sospensione della procedura di consegna degli impianti, non sussisteva in capo alla stazione appaltante alcun onere motivazionale inteso a dare conto dell’interesse pubblico, prevalente su quello del soggetto privato beneficiario del provvedimento annullato, giustificativo dell’esercizio del potere di autotutela;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che non sarebbero configurabili benefici e/o vantaggi conseguiti dalla società ricorrente per effetto della presunta falsa dichiarazione, con la conseguente inapplicabilità dell'art. 75 d.P.R. n. 445/2000, e che comunque il provvedimento impugnato omette di precisare il beneficio che la società ricorrente avrebbe conseguito per effetto della dichiarazione resa in sede di gara, come previsto dall’art. 75 d.P.R. n. 445/2000, senza che lo stesso possa individuarsi nella sua ammissione alla gara, dal momento che la presentazione della dichiarazione di cui al punto 4.4 non è sanzionata con l’esclusione, correlata dal bando alle sole ipotesi di assenza, incompletezza o irregolarità dei documenti richiesti, non delle dichiarazioni;

Rilevato invero che il beneficio/vantaggio conseguito dalla società G.E.A. s.p.a. per effetto della falsa dichiarazione de qua è individuabile nella aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta nonché, ancor prima, nella stessa sua (illegittima) ammissione al procedimento di gara;

Ribadito sul punto che la completezza/regolarità (quindi la veridicità) della dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale è presidiata dal bando mediante la sanzione di esclusione, atteso il carattere generico del riferimento fatto da quest’ultimo ai “documenti” e la riconducibilità a tale categoria anche delle “dichiarazioni” volte ad attestare il possesso dei requisiti di partecipazione;

Ritenuta l’inammissibilità della censura con la quale viene dedotto che l’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici presuppone che il controllo concerna un requisito speciale di partecipazione alla gara inerente alla capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzativa, mentre la dichiarazione di cui al punto 4.4 del bando di gara rappresenta un requisito richiesto ai fini della stipula del contratto e l’avvio del servizio, come affermato dalla giurisprudenza e come dimostrato dalla nota della stazione appaltante prot. n. 61529 del 12.10.2009;

Evidenziato invero che il punto 4.4 del bando iscrive univocamente l’indicazione dell’indirizzo di una esistente unità locale operativa nel raggio di 10 km dal luogo degli impianti tra i requisiti costitutivi della capacità tecnico-professionale, da dimostrare all’atto della partecipazione alla gara;

Considerato quindi che sarebbe stato onere della parte ricorrente impugnare tempestivamente – ovvero, don decorrenza dalla pubblicazione del bando o, quantomeno, dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato al 15.9.2009 - la lex specialis relativamente alla suddetta previsione (ed alla corrispondente qualificazione della indicazione della unità locale operativa come requisito di partecipazione e non solo come condizione per lo svolgimento del servizio);

Evidenziato infatti che la previsione in discorso, essendo volta alla fissazione di requisiti che le imprese concorrenti avrebbero dovuto possedere all’atto della partecipazione alla gara, presentava carattere immediatamente lesivo per gli interessi delle stesse ed in particolare della società G.E.A. s.p.a., sprovvista (alla data suindicata) del suddetto requisito;

Rilevato invero che, come si vedrà, la società ricorrente G.E.A. s.p.a. non solo ha reso una falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito suindicato, ma non ha dimostrato di possederlo alla data di presentazione della domanda di partecipazione;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’integrazione della dichiarazione concernente l’unità locale operativa, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, non essendo la dichiarazione di cui al punto 4.4 del bando richiesta a pena di esclusione e concernendo l’invocata regolarizzazione elementi non essenziali della stessa (ovvero l’indirizzo della sede operativa e non la sua esistenza), anche in un’ottica interpretativa di carattere finalistico delle clausole della lex specialis , sottendendo la predetta previsione l’esigenza che l’impresa possieda una unità operativa nel raggio di 10 km, non uno specifico indirizzo erroneamente dichiarato in sede di gara;

Evidenziata invero l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio della facoltà di integrazione da parte della società ricorrente, dal momento che:

- la dichiarazione di cui al punto 4.4 del bando, relativamente alla indicazione dell’indirizzo dell’unità locale operativa entro il raggio di 10 km dal luogo degli impianti, è presidiata, come detto in precedenza, dalla sanzione dell’esclusione;

- l’invocata regolarizzazione concernerebbe inammissibilmente una componente sostanziale (e non meramente formale) della dichiarazione concernente il possesso della capacità tecnico-professionale;

- la falsa indicazione dell’indirizzo dell’unità locale operativa si riflette, come meglio si vedrà infra , sulla esistenza della medesima, non essendo comprovata dalla parte ricorrente la disponibilità di tale unità alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sebbene ad un indirizzo diverso da quello (falsamente) dichiarato;

- non è sostenibile l’assunto attoreo incentrato sulla derivazione della indicazione dell’indirizzo di corso Umberto I n. 204 quale sede dell’unità locale operativa da un mero errore materiale, avendo l’addetto che ha proceduto alla compilazione della suddetta dichiarazione fatto confusione con la proposta di locazione di unità immobiliare fatta dalla società ricorrente al sig. Granozio Massimo con riferimento ad un immobile sito in Cava de’ Tirreni al corso Umberto I n. 283, sia in considerazione della diversità del numero civico indicato nella suddetta proposta e nella dichiarazione resa ai sensi del punto 4.4 del bando, sia alla luce del fatto che non è provata l’esistenza della medesima proposta di locazione alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (essendo sufficiente osservare, in proposito, che la data della proposta di locazione – 10/9/2009 – è palesemente alterata e che il contratto di locazione concernente l’immobile di via Gaetano Intransi n. 5, indicata ex post dalla G.E.A. s.p.a. quale sede dell’unità locale operativa, pur recando la data del 1°.9.2009, non risulta registrato né reca alcun altro elemento idoneo ad attestarne la data di stipulazione);

Ritenuta conseguentemente l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che la stazione appaltante, pur avendo richiesto chiarimenti, li ha di fatto disattesi, sebbene fossero idonei a superare le perplessità dalla stessa nutrite;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che la stazione appaltante, nel richiedere il parere (peraltro non vincolante) all’Autorità di Vigilanza (sul quale si basa l’impugnato provvedimento di esclusione), non ha portato all’attenzione della stessa tutta la documentazione relativa alla vicenda in esame, con particolare riguardo alla nota prot. n. 61529 del 12.10.2009, per effetto della quale la dichiarazione di cui al punto 4.4 è stata ritenuta estranea al novero dei requisiti tecnico-economici e finanziari da comprovare ex art. 48 del codice dei contratti pubblici;

Evidenziato infatti che la nota prot. n. 61529 del 12.10.2009, pur non includendo la richiesta di documentazione del requisito suindicato, non è suscettibile di modificare l’univoco significativo prescrittivo della lex specialis , nella parte in cui assegna allo stesso valore costitutivo/dimostrativo della capacità tecnico-professionale delle imprese concorrenti alla gara;

Ritenuta l’improcedibilità delle censure rivolte avverso la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del codice dei contratti pubblici, avendo l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici disposto, con il provvedimento prot. n. R/10/17120 del 17.5.2011, di “non doversi procedere nei confronti dell’operatore economico G.E.A. s.p.a.” ai sensi della disposizione citata;

Evidenziato peraltro che il menzionato provvedimento di archiviazione non è suscettibile di modificare l’esito della controversia, con particolare riguardo al punto concernente la falsità della dichiarazione resa dalla società G.E.A. s.p.a. in relazione all’indirizzo della sede locale operativa, fondandosi esso sulla ritenuta configurabilità, sulla scorta dei medesimi elementi documentali esaminati dal Tribunale, di un errore materiale, che questo Collegio, non vincolato dalle statuizioni della suddetta Autorità, ha invece ritenuto di dover escludere;

Ritenuta altresì l’inammissibilità delle censure (riproduttive di quelle formulate con il ricorso incidentale relativo al ricorso n. 1512/2009) rivolte avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata Gel s.p.a., sulla scorta dei principi scolpiti dal Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, n. 4 del 7.4.2011, secondo cui “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione”;

Ritenuto che la non accoglibilità (per infondatezza, improcedibilità ed inammissibilità) del ricorso n. 516/2010 non possa che determinare l’improcedibilità del ricorso n. 1512/2009, proposto dalla società Gel s.p.a. avverso il provvedimento di esclusione della stessa dalla gara originaria (indetta con il bando prot. n. 30926/P del 14.5.2009), risultando il suo interesse (all’espletamento del servizio de quo ) soddisfatto per effetto dell’aggiudicazione disposta in suo favore del medesimo servizio, in conseguenza dell’esclusione dell’impresa G.E.A. s.p.a., a conclusione della gara indetta con il bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009;

Rilevato che tale conclusione concerne anche la domanda risarcitoria proposta dalla società Gel s.p.a., il cui interesse risulta soddisfatto in forma specifica mediante la definitiva aggiudicazione dell’appalto de quo ;

Ritenuto che l’improcedibilità del ricorso n. 1512/2009 (e dei relativi motivi aggiunti) non possa non determinare l’improcedibilità anche del ricorso incidentale proposto, in relazione al medesimo ricorso n. 1512/2009, dalla società G.E.A. s.p.a. e con il quale è stata impugnata l’ammissione alla gara (indetta con il bando prot. n. 48770/P del 5.8.2009) della società Gel s.p.a., atteso il rapporto di subordinazione che in via generale lega il ricorso incidentale a quello principale;

Ritenuta altresì l’inammissibilità del medesimo ricorso incidentale, ove lo si volesse qualificare come ricorso autonomo e non subordinato al ricorso n. 1512/2009 (il che, peraltro, è precluso dalla sua notificazione presso il domicilio eletto dalla società promotrice del ricorso n. 1512/2009 e non presso il domicilio reale della stessa), per le stesse ragioni illustrate in relazione alle censure formulate dalla società G.E.A. s.p.a., con il ricorso n. 516/2010, avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società Gel s.p.a.;

Ritenuto di condannare la società G.E.A. s.p.a. alla rifusione delle spese di giudizio sostenute dal Comune di Cava de’ Tirreni e dalla società Gel s.p.a., nella misura di € 1.500 per ciascuno;