Pubblicato il 28/02/2019

N. 02658/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04370/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4370 del 2018, proposto da
Turismo Fratarcangeli C di C Fratarcangeli Vincenzina &
C. S.a.s. (T.F.C. S.a.s.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A C, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Ferrari, 12, presso lo studio dell’avv. M R S;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Monte Compatri, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari anche monocratiche ex art. 56 c.p.c., della delibera n. 304 del 28.03.2018 del Consiglio Nazionale dell'ANAC, comunicata con nota prot. 31014 del 10.04.2018, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 2364/2018 del 18.4.2018;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 2781/2018 del 10.5.2018;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente (Turismo Fratarcangeli C di C Fratarcangeli Vincenzina &
C. S.a.s. d’ora innanzi T.F.C.) ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe emesso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti anche Anac o Autorità) a conclusione di un procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive, ai sensi degli artt. 213 e 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016.

Con tale provvedimento alla ricorrente è stata irrogata la sanzione pecuniaria di 1.000 euro, disponendosi, altresì, l'interdizione per trenta giorni della stessa dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento di subappalti e dalla stipula di contratti pubblici e l’iscrizione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture, della seguente annotazione: “ La S.A. Comune di Montecompatri […] ha segnalato l’esclusione dell’O.e “Turismo Fratarcangeli C di Fratarcangeli Vincenzina &
C. s.a.s ” […] per aver accertato la presentazione di una falsa dichiarazione relativamente all’insussistenza del motivo ostativo ex art. 80, comma 5, lett. e) del d.lgs. 50/2016, nell’ambito della gara per l’affidamento del Trasporto scolastico Comune di Montecompatri ”.

La falsa dichiarazione avrebbe riguardato l’omessa menzione dell’intervenuta risoluzione di un contratto di appalto di servizi disposta, nel 2014, dal Comune di Silvi Marina.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione di legge (artt. 37 e 80, commi 5 e 12, del d.lgs. n. 50/2016). Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto in relazione all’inesistenza dell’obbligo dichiarativo dei precedenti opposti dalla S.A.

La ricorrente afferma che, poiché la risoluzione del rapporto contrattuale ad opera del Comune di Silvi Marina era stata da essa contestata dinanzi al competente giudice civile, la circostanza – ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), nel testo vigente al momento dei fatti, che escludeva la rilevanza delle “ significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio ” – non avrebbe formato oggetto di alcun obbligo dichiarativo.

La dichiarazione, di conseguenza, non sarebbe stata falsa, né sarebbe stata resa con colpa grave.

La sanzione interdittiva, infine, avrebbe illegittimamente imposto alla ricorrente il divieto di sottoscrivere contratti per gare già espletate, misura non contemplata dalla norma della quale l’Autorità ha fatto applicazione.

2) Violazione di legge (artt. 37 e 80, commi 5 e 12, del d.lgs. n. 50/2016). Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, contraddittorietà e violazione del principio di proporzionalità in relazione all’assenza di una falsa dichiarazione e/o della colpa grave.

La ricorrente ribadisce quanto già affermato nel primo motivo in ordine alla non ricorrenza di una falsa dichiarazione, affermando che, al più, potrebbe ravvisarsi un’ipotesi di omissione di dichiarazione.

La T.F.C., inoltre, in ragione dell’incerto quadro normativo seguito all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ribadisce l’assenza di presupposti per ravvisare la colpa grave, contestando pure, sul punto, le argomentazioni dell’Anac, secondo cui l’elemento psicologico risulterebbe provato dal diverso comportamento tenuto dalla ricorrente in altre gare.

3) Violazione di legge (artt. 37 e 80, commi 5 e 12, del d.lgs. n. 50/2016 – art. 1 l. 689/81). Illegittima estensione della sanzione alla sottoscrizione di contratti relativi a procedure non concluse.

La ricorrente rappresenta nuovamente l’atipicità della disposta interdizione dalla sottoscrizione di contratti relativi a gare già espletate.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 9 maggio 2018, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare e fissato l’udienza pubblica per la discussione del ricorso nel merito.

L’ordinanza di accoglimento non è stata impugnata dall’Anac.

All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

E’ utile una breve ricostruzione dei fatti che hanno dato origine alla presente controversia.

In data 13 gennaio 2017 la ricorrente presentava domanda di partecipazione alla procedura di gara indetta dal Comune di Monte Compatri per l’affidamento del servizio di scuolabus.

Con determina n. 117 del 26 aprile 2017, la stazione appaltante adottava un provvedimento di esclusione dalla gara della T.F.C. per non avere la stessa dichiarato nel DGUE la risoluzione di precedente rapporto da parte del Comune di Silvi Marina.

La risoluzione veniva ritenuta definitivamente accertata in quanto il provvedimento d’urgenza ex art. 700, che aveva respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente avverso la disposta risoluzione, era stata emesso come atto conclusivo di un autonomo giudizio cautelare e non all’interno di un giudizio ordinario di merito.

Con successiva nota del 2 ottobre 2017 il Comune di Monte Compatri segnalava all’Anac la falsa dichiarazione resa da T.F.C., unitamente ad altra esclusione da una gara, disposta, sempre a carico dalla ricorrente, dal Comune di Rieti.

Con il provvedimento impugnato, emesso il 28 marzo 2018, l’Anac riteneva (con riferimento alla sola vicenda riguardante il Comune di Silvi Marina) la ricorrenza di un falsa dichiarazione resa con colpa grave e, in applicazione dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, irrogava alla ricorrente la sanzione di 1.000 euro, mentre, in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. e), del medesimo decreto legislativo, irrogava la sanzione interdittiva per la durata di 30 giorni e ordinava l’iscrizione dell’annotazione nel casellario.

Sempre in via preliminare occorre rilevare come l’art. 80, nella versione vigente al momento dei fatti di causa, stabiliva, al comma 5, lettera c), che le stazioni appaltanti escludessero dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico nel caso in cui la stazione medesima dimostrasse “ con mezzi adeguati che l'operatore economico si [era] reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientra [va] ano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”.

Il successivo comma 12 del medesimo art. 80, poi, stabiliva che “ In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia” .

Appare chiaro come l’esclusione dalla gara e l’annotazione nel casellario informatico, pur potendo originare da una medesima vicenda fattuale, hanno presupposti non perfettamente coincidenti, atteso che, mentre la stazione appaltante dispone l’esclusione dimostrando “ con ogni mezzo ” l’illecito professionale pregresso e la non veridicità delle informazioni fornite (potere a cui corrisponde un articolato onere dichiarativo dell’operatore economico, sanzionabile con l’esclusione anche per “ negligenza ”, finanche omissiva), perché l’Anac disponga l’iscrizione di una vicenda nel casellario informatico occorre che essa motivi in ordine alla ricorrenza, quanto meno, della colpa grave dell’operatore economico.

Sotto tale ultimo profilo occorre considerare che il provvedimento gravato, riportato nelle premesse il fatto che l’operatore economico aveva dichiarato la pendenza, “ allo stato attuale ”, di un giudizio di primo grado presso il Tribunale di Teramo (r.g. 3740/2017), volto a contestare nel merito la ricorrenza dei presupposti per la risoluzione, ha basato la sua valutazione in ordine alla ricorrenza del citato elemento psicologico sulla circostanza dell’avere la ricorrente dichiarato l’intervenuta risoluzione dell’appalto nel 2014 in altre gare bandite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

Diversamente da quanto fatto dal Comune nel suo provvedimento di esclusione, l’Autorità nulla ha osservato in ordine al fatto che la T.F.C. aveva proposto, avverso la determina di risoluzione del 2014 del Comune di Silvi Marina, un ricorso ex art. 700 c.p.c., respinto dal giudice civile per difetto di periculum , né ha preso posizione in relazione al fatto che la società aveva riferito la pendenza di un giudizio di merito presso il Tribunale di Teramo, recante il numero di ruolo (r.g. 3740/2017).

La valutazione in ordine alla colpa grave contenuta nell’atto impugnato, che non prende affatto in esame la questione concernente l’esistenza o la pendenza della contestazione giudiziale avverso la risoluzione, né considera le significative incertezze normative alle quali aveva dato luogo la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) a proposito della risoluzione di precedente appalto (tali da determinare orientamenti contrastanti e più di un ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia), appare obiettivamente carente dal punto di vista motivazionale e, di conseguenza, insufficiente a supportare le misure sanzionatorie adottate (per la rimessione della pregiudiziale comunitaria, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 4370 e 3 maggio 2018, n. 2639 e sugli effetti della definizione, nella sede civile, della sola fase cautelare, Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

Ne deriva l’assorbente fondatezza del secondo motivo di doglianza e l’accoglimento del ricorso.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della peculiarità della situazione di fatto.