Pubblicato il 20/02/2019

N. 00344/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00539/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 539 del 2016, proposto da
M S di M G, rappresentata e difesa dall'avvocato T S, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Papiniano 36;

contro

Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, P C, A M P, M L B, A M A, E M F, domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6;

nei confronti

Il Condominio di via Palmieri 39, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Flavio Verri, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Bianca Maria, 21;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare,

del provvedimento datato 28/12/2015 emesso dal Comune di Milano - Settore Sportello Unico per l'Edilizia Servizio Interventi Edilizi Maggiori del Comune di Milano P.G.708530/2015 ( pratica n. 20795/2015) , con cui si è disposto l’annullamento del titolo abilitativo formatosi a seguito della presentazione di denuncia di inizio attività dell’11.8.2014, nonché di quello conseguente alla presentazione delle denunce di inizio attività, a fini di varianti, del 5 e del 12 novembre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore e di Il Condominio di via Palmieri 39;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2018 il dott. A D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela del titolo edilizio formatosi a seguito della presentazione della d.i.a. in data 11.08.2014 e delle successive d.i.a. del 5 e del 12 novembre 2015 in quanto: non è stata data prova della proprietà del suolo sul quale sono state realizzate le opere;
non è stato acquisito l’assenso dei terzi per poter costruire a distanze inferiori a quelle legali;
essendo stata ordinata la demolizione delle opere eseguite in difformità dal titolo edilizio originario, le suddette D.I.A. non costituiscono titolo idoneo a sanare le irregolarità riscontrate.

Contro il suddetto atto la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso.

I) Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errata presupposizione di fatto e di diritto;
travisamento dei fatti;
errata interpretazione ed applicazione di norme di diritto art. 27 l.r. 12/2005.

Secondo la ricorrente l'immobile de quo e' stato acquisito in comproprieta' dalla soc. M s e dal dr. Arch. M G a seguito di vendita all'asta da parte di Equitalia Nord Spa e relativa aggiudicazione.

II) Eccesso di potere per travisamento in fatto e in diritto;
errata interpretazione ed applicazione di norme di diritto: art. 877 codice civile.

Per quanto riguarda le distanze la ricorrente sostiene che la scala insiste sulle strutture portanti in cemento armato e metalliche già esistenti e su quelle metalliche di nuova realizzazione della palazzina di esclusiva proprietà dei ricorrenti. Essa e' "appoggiata" ed "inserita" nella struttura in cemento armato e metallica del fabbricato di via Isimbardi 31 e in nessun punto si "appoggia" al fabbricato di via Palmieri 39.

Anche le distanze dalle murature esterne sarebbero pienamente rispettate, come pure le distanze dai balconi aggettanti sull'area di regresso del mappale 378 ( vedesi elaborato n. 1 allegato alla D.I.A. datata 12/11/2015 doc. 6 ).

Da tale planimetria si evince che tra il balcone del Condominio di Via Palmieri 39 e la pensilina già esistente lungo il lato EST del fabbricato dei ricorrenti vi sarebbe la distanza di ml. 1,97, mentre verso la struttura della scala la distanza e' di m.1,56. Pertanto sarebbero rispettate le distanze minime previste dal Codice Civile in m.1,50.

In sostanza nessun assenso doveva essere richiesto al Condominio di via Palmieri 39 per l'installazione della scala de quo, data la proprietà dell'area cortilizia e l'essere il manufatto "ancorato" alle preesistenti strutture della Palazzina, non del fabbricato condominiale.

La difesa del Comune chiede la reiezione del ricorso.

Il Condominio di via Palmieri 39 ha chiesto l’inammissibilità per tardività del ricorso ed in subordine la sua reiezione.

All’udienza del 4 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata dal condominio è infondata.

Infatti costituisce ius receptum il principio secondo il quale nel giudizio amministrativo, ai fini della verifica della fondatezza dell'eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività la parte che la eccepisce, deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell'atto gravato in tempi antecedenti al termine decadenziale d'impugnazione (ex multis T.A.R. Lazio Latina Sez. I Sent., 08/04/2014, n. 294;
T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter Sent., 31/01/2011, n. 837 secondo cui “ Nel giudizio amministrativo l'irricevibilità, per tardività, del ricorso giurisdizionale può essere rilevata d'ufficio (anche in mancanza di un'eccezione di parte) tutte le volte che essa risulti provata con certezza dai documenti agli atti del processo. Inoltre, l'eccezione può essere sollevata anche dalla controparte a condizione che la dimostrazione della irricevibilità del ricorso venga fornita attraverso mezzi probatori univoci e chiari, diretti ad accertare in modo sicuro ed inconfutabile che il ricorrente ha proposto il ricorso dopo la scadenza del termine decadenziale decorrente dall'effettiva conoscenza del provvedimento. L'onere della prova della avvenuta piena conoscenza del provvedimento amministrativo impugnato dal ricorrente e della relativa data grava sulla parte che eccepisce la tardività del ricorso ”;
in senso analogo T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, Sent., 20/08/2007, n. 1950;
T.A.R. Marche, 12/10/2001, n. 1132 secondo cui “ In mancanza di comunicazione di un provvedimento amministrativo o di ogni diversa forma legale di conoscenza dello stesso, opera il principio generale per il quale colui che eccepisce l'irricevibilità del ricorso, per intempestività, è tenuto a fornire prova certa ed inconfutabile della conoscenza piena dell'atto (e del suo contenuto), la quale deve aversi sulla base di elementi inequivoci e non di presunzioni od ipotesi e, tantomeno, trasformando in onere o in obbligo l'esercizio di un diritto-facoltà (nella specie, il diritto di accesso ai documenti amministrativi). Pertanto, in mancanza di una prova certa sull'asserita conoscenza di un atto amministrativo, il giudice deve rigettare l'eccezione di irricevibilità del ricorso giurisdizionale, a nulla rilevando l'argomentazione del controinteressato secondo la quale il provvedimento impugnato sarebbe stato conoscibile se solo fosse stato rispettato l'onere di media diligenza di cui all'art. 1176 c.c. o se fosse stato esercitato il diritto di accesso ai documenti ”).

L’eccezione va quindi respinta.

2. In secondo luogo occorre rilevare che la documentazione depositata in via telematica il giorno dell’udienza oltre ad essere tardiva è anche irrilevante ai fini del giudizio in quanto relativa ad atti estranei al presente giudizio.

3. Venendo al merito il ricorso è infondato.

3.1. In merito al primo motivo occorre rilevare che il decreto, a firma del Giudice del Tribunale di Milano - sezione esecuzioni immobiliari - di trasferimento dell’immobile interessato alla ricorrente, datato 31 maggio 2016, comprova che la presentazione della d.i.a. in data 11.08.2014 e delle successive d.i.a. del 5 e del 12 novembre 2015 è avvenuta quando la società ricorrente non era ancora proprietaria dell'immobile stesso e quindi men che meno dell'area interessata dall'intervento edilizio. Come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare, il decreto del Tribunale di Milano (con effetto costitutivo del diritto di proprietà in capo alla ricorrente) costituisce una sopravvenienza rispetto allo stesso provvedimento impugnato, sì da doversi ritenere quest’ultimo legittimamente fondato sull’assenza, all’epoca di formazione del titolo abilitativo oggetto dell’annullamento in autotutela, di un requisito legale in capo al soggetto che voleva avvalersene per l’attività edificatoria in questione.

In merito occorre rilevare che nessuna prova è stata fornita del consenso del precedente proprietario Societa’ Informatica Distribuita Italia Srl e che non è contestata la ricostruzione fornita dal Condominio controinteressato secondo il quale la proprietaria ha presentato denuncia contro ignoti per occupazione abusiva.

Ne consegue che il motivo va respinto.

3.2. Si può prescindere, a questo punto, dalle restanti questioni, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, se un provvedimento amministrativo è sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, a sostenere la legittimità dello stesso è sufficiente che sia fondata anche una sola di esse, con la conseguenza che diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’Amministrazione (v. Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2017 n. 5739).

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.