Pubblicato il 12/02/2021

N. 00297/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01559/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1559 del 2020, proposto da
Saraceni Ingegneri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via Adige, 40;

contro

Comune di Morano Calabro non costituito in giudizio;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza Comune di Morano Calabro Mormanno Laino Borgo e Laino Castello non costituita in giudizio;
G S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Pullano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare

della determinazione del Responsabile Area Tecnica del Comune di Morano Calabro n. 323 Rag. Settore/n. 472 Reg. Generale del 9/10/2020 di aggiudicazione definitiva della procedura negoziata per l’affidamento di incarico dei servizi tecnici di architettura e di ingegneria relativi all’intervento di completamento di n. 40 alloggi nel Comune di Morano Calabro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della G S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2021 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato :

- che la ricorrente, seconda in graduatoria in procedura negoziata per l’affidamento di incarico dei servizi tecnici di architettura e di ingegneria relativi all’intervento di completamento di n. 40 alloggi nel Comune di Morano Calabro, impugna con richiesta cautelare l’aggiudicazione disposta in favore dell’R.T.P. G S.r.l., F ing. Michele, Bruno ing. Annunziato Leonardo, Amelio ing. Fabio lamentando 1) violazione degli artt. 83, c. 8, 157, c. 2, 36, c. 2, lett. b), d. lgs. 50/16, eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, violazione del punto 11.4 lettera invito per non aver escluso l’odierna resistente per la mancanza del requisito, in capo alla mandataria, di precedente espletamento di servizi “ in misura percentuale superiore a ciascun mandante” ;
2) eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ulteriore violazione della lex specialis della gara, per non avere la controinteressata dimostrato attività di direzione lavori, ma solo quella di progettazione;
3) violazione del punto 11.4, lettera b), della lettera di invito in quanto l’RTP non avrebbe svolto due servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento;

- che ha, altresì, richiesto in via conseguenziale la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato ed il subentro o, in difetto, il risarcimento per equivalente;

- che l’Amministrazione appaltante e la CUC, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si sono costituite;

- che ha resistito al ricorso la controinteressata mandataria G S.r.l. affermando l’infondatezza dell’impugnazione;

- che le due operatrici economiche hanno sllevato reciproche eccezioni di nullità della procura;

- che il Collegio in via istruttoria ha acquisito relazione dell’appaltante sulla verifica in ordine al requisito di cui all’art. 11.4 lett. a) in termini di maggiore possidenza del requisito in capo alla mandataria G s.r.l. ed acquisito offerta e documentazione presentata dall’RTP;

- che alla camera di consiglio del 10.2.2021, è stato dato avviso di possibile sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 120 c.p.a. e, trattata la controversia, la causa è stata trattenuta in decisione;

Premesso in rito :

- che l’eccezione della controinteressata di inammissibilità del ricorso per nullità della procura è infondata posto che nel ricorso risulta indicato il legale rapresentante p.t. (ing. F S) e che la procura reca il timbro della società e la firma leggibile di questo;

- che del pari infondato sia il dubbio sollevato dalla ricorrente avverso la procura rilasciata dalla controinteressata in quanto la G s.r.l. risulta correttamente indicata nel mandato depositato e la sottoscrizione digitale del suo legale rappresentante risulta autenticata digitalmente dal difensore, mentre l’erronea indicazione della denominazione della controinteressata nell’intestazione delle memorie (G Engineering &
Consultig in luogo di G s.r.l.) deve considerarsi mero refuso atteso che il testo dell’atto e la partita Iva, in uno alla procura, consentono di individuare esattamente la controinteressata;

- che l’avvenuta stipula del contratto e la sua parziale esecuzione non incidono sull’ammissibilità del ricorso ma sui provvedimenti da adottare in caso di sua fondatezza ex art 120 ss. c.p.a.;

Considerato sul secondo e terzo motivo di ricorso:

- che la prova della possidenza dei requisiti richiesti dagli atti di gara e dichiarati dall’RTP, ma contestati dalla ricorrente risultano essere stati dimostrati con gli atti depositati l’11.12.2021 (depositati alla p.a. in sede di verifica in autotutela);

- che la ricorrente non ha smentito il contenuto della documentazione, bensì solo la sua acquisibilità;

- che trattandosi di requisiti autodichiarati al momento della presentazione dell’offerta, la loro effettiva dimostrazione è rimessa alle successive verifiche della p.a. ed il particolare al momento dell’aggiudicazione definitiva;

- che la stazione appaltante nelle verifiche effettuate non ha riscontrato carenze e la produzione delle attestazioni, rivelatasi necessaria a fronte dell’avversa istanza di autotutela, supera le sollevate contestazioni;

Considerato sul primo motivo di ricorso:

- che va premesso che negli appalti di servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione normativo, come le SOA negli appalti, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara (C.d.S., Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471;
13 settembre 2017, n. 4336 e Adunanza Plenaria n. 27/2014 e v. mancata riproposizione per tali appalti di norma analoga all’art. 37d.lgs. 163/2006 nonché inapplicabilità dell’art. 92 del regolamento dettato per i soli appalti di lavori);

- che l’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive che “[…] la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ” e la sua ratio sta nell’assicurare che l'impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento, in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell'appalto, al fine di evitare che la mandataria possa assumere all'interno del raggruppamento una posizione marginale, che si rifletterebbe poi nell'esecuzione della prestazione (cfr. sulla ratio della previsione dell'art. 83, comma 8, C.d.S., Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560;
Sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257);

- che sulla misura maggioritaria di cui la mandataria doveva essere titolare null’altro specificava la lex specialis ;

- che nella specie secondo la ricorrente la mandataria doveva possedere il 50% o al più il 33,3% del requisito dei servizi analoghi all’l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione di servizi;

- che la G s.r.l. (mandataria di capogruppo orizzontale) ha espletato i servizi analoghi richiesti come requisito di capacità dall’art. 11.4 lett. a) della lettera di invito, per una somma di importo globale pari a 560.000,00 €., che corrisponde al 33,11 % dell'importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione (€. 1.691.250,00);

- che il dato testuale dell'art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce al requisito in misura " maggioritaria ", il che, in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura " più grande " rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento;
né si può fare riferimento alle nozioni di "maggioranza", che riguardano le regole di funzionamento degli organi collegiali (v. Cons. St. 23 aprile 2019, n. 2599;
sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560;
2257/2018 e Anac n. 77 del 29 gennaio 2020 e prec. 207/19/S);

- che il confronto tra “le capacità” non va fatto in termini assoluti, ma in relazione solo a ciò che è necessario per raggiungere i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis , sicchè la circostanza che il mandante possieda requisiti di capacità tecnica superiori (in termini assoluti) a quelli del mandatario non determina l’esclusione del RTP dalla gara, laddove il mandatario soddisfi ampiamente i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e il mandante non contribuisca al soddisfacimento degli stessi in misura maggioritaria rispetto al mandatario (v. specifiche fattispecie affrontate dall’Anac nei precedenti citati);

- che nella specie a fronte della soddisfazione della la mandataria del requisito nella misura del 33,11% (€. 560.000), l’RTP raggiunge il requisito minimo di cui all’art. 11.4 lett. a) grazie all’apporto in misura maggiore, pur se di poco) dei due mandanti (€. 1.691.250,00 – 560.000= 1.131.000) e, dunque, almeno per €. 565.000 (33,45%) ciascuno sui maggiori valori assoluti posseduti da due mandanti con esperienza decennale (v. all. O per F e curriculum per B) o per €.