TAR Bologna, sez. I, sentenza 2015-02-16, n. 201500160

N. 00160/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00230/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 230 del 2014, proposto da:
Cooperativa Edile Appennino, Cme Consorzio Imprenditori Edili, rappresentati e difesi dagli avv.ti M S, G R, A S, con domicilio eletto presso l’avv. A S in Bologna, Via della Zecca 1;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv.ti G C, M C, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale di Bologna in Bologna, piazza Galileo 4;

nei confronti di

Cooperativa Costruzioni S.C.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, E C, con domicilio eletto presso l’avv. A C in Bologna, Via D'Azeglio 19;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. 28397 del 30.01.2014 con il quale è stata formalizzata la revoca dell'aggiudicazione provvisoria a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese e aggiudicato definitivamente la gara al raggruppamento con mandataria la Cooperativa controinteressata;

- dei provvedimenti prot. 24938 e 24942 del 28.01.2014, nonché del provvedimento prot. 27580 del 30.01.2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna e di Cooperativa Costruzioni S.C.R.L.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cooperativa Costruzioni Società Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv. A C, E C, con domicilio eletto presso A C in Bologna, Via D'Azeglio 19;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La cooperativa Edile Appennino,in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituendo, e il Consorzio Imprenditori Edili, in proprio e quale mandante del R.T.I., impugnavano la revoca dell’aggiudicazione provvisoria proclamata dal Comune di Bologna in loro favore ed il provvedimento che dava atto della mancanza dei requisiti per lo svolgimento del servizio principale.

Il Comune di Bologna aveva bandito una gara per il servizio quinquennale di manutenzione del patrimonio stradale, strade e segnaletica e del servizio neve con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.

I due requisiti speciali per l’esecuzione dei servizi erano: aver eseguito nell’ultimo triennio un servizio analogo a quello principale di durata almeno pari ad un anno di importo non inferiore a 1.100.000 euro;
aver eseguito nell’ultimo triennio un servizio analogo a quello secondario di durata almeno pari ad un anno di importo non inferiore a 500.000 euro.

Per servizio analogo si intende un servizio effettuato in un ambito urbano complesso.

La mandataria per autocertificare la sussistenza dei requisiti aveva dichiarato un servizio per una società di Prato quanto al servizio principale ed un servizio richiesto dal Comune di Forlì dimostrato attraverso una società ausiliaria per il servizio secondario.

La mandante aveva dichiarato un servizio con una società del Comune di Parma per il servizio principale ed un servizio per il Comune di Sassuolo per il servizio secondario.

Dopo l’aggiudicazione provvisoria in loro favore il Comune di Bologna aveva chiesto la produzione della documentazione attestante la sussistenza dei requisiti speciali ed, all’esito della certificazione prodotta, l’amministrazione richiedeva a CEA documentazione integrativa circa l’elencazione dei Comuni interessati dal servizio e/o i servizi svolti nel solo comune di Prato ed a CME una dettagliata descrizione del tipo di servizi svolti per Parma Infrastrutture con individuazione degli importi per ogni singola voce.

All’esito di tale verifica il Comune di Bologna non riteneva integrati i requisiti speciali e di conseguenza disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt. 46 e 48 D.lgs. 163/2006, la falsa applicazione della lex specialis e l’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto, difetto di motivazione, contraddittorietà e travisamento dei fatti.

Ritengono le ricorrenti che a seguito dei chiarimenti offerti ai partecipanti rispetto ai requisiti speciali doveva ritenersi definito un ambito urbano complesso come “ centro abitato medio-grande ad alta intensità abitativa con parti storiche e zone periferiche…” e che un servizio analogo riguardava “ l’esecuzione di opere, provviste e lavori di qualsiasi natura, sia su strade aventi semplice massicciata compressa, oppure pavimentazione di qualsiasi tipo, siano esse strade statali, provinciali, comunali vicinali o private ” .

La mandataria aveva svolto un servizio di manutenzione strade per una serie di comuni ricompresi nelle province di Firenze Prato e Pistoia per conto della Centria – Estra Reti Gas s.r.l. per un importo pari al decuplo della soglia richiesta dal bando. A seguito della richiesta di chiarimenti erano stati precisati i Comuni in cui era stato svolto il servizio non ritenuto però analogo in quanto non potevano considerarsi detti comuni come ambito urbano complesso.

Invece a parere della mandataria, il requisito sussisteva perché tutti i Comuni erano inseriti nell’elenco dei Comuni ad alta intensità abitativa con popolazione complessivamente superiore a quella del Comune di Bologna;
in sostanza può parlarsi di una vera e propria area metropolitana caratterizzata da rilevanti forme di pendolarismo;
le strade ricomprese in detta area sono lunghe complessivamente 4.059 chilometri, mentre quelle le strade della provincia di Bologna sono pari a 2.062 chilometri. Tutti gli elementi suindicati dimostrano i profili sintomatici dell’eccesso di potere indicati nella titolazione del motivo.

Illegittima era anche la pretesa che il servizio dovesse essere svolto solo all’interno di centri abitati poiché la stazione appaltante aveva dichiarato che la prestazione poteva riguardare anche strade extraurbane. Affermava altresì la mandataria che non vi era stata una richiesta specifica relativamente al Comune di Prato.

Relativamente alla mandante, nel motivo di ricorso si sottolineava come la certificazione relativa a Parma Infrastrutture era stata inserita ad abundantiam poiché i certificati del Comune di Sassuolo erano sufficienti ad integrare entrambi i requisiti.

La stazione appaltante non riteneva integrato il requisito richiesto per l’insufficienza dell’importo del servizio analogo pari a € 64,141,47 inferiore ai 110.00 euro richiesti per la mandante e non prendeva in considerazione il servizio effettuato per il Comune di Sassuolo perché non indicato in sede di offerta.

Le ricorrenti contestavano che l’importo del servizio svolto a Parma fosse inferiore alla soglia richiesta poiché non si doveva fare differenza tra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria essendo il servizio svolto per la società di Parma speculare con quello richiesto dal bando e vi era quindi violazione dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 oltre ai profili di eccesso di potere.

La circostanza che la documentazione relativa al Comune di Sassuolo fosse stata prodotta solo in sede di chiarimenti poteva qualificarsi come irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46 D.lgs. 163/2006 che consente la regolarizzazione di una dichiarazione incompleta.

Il secondo motivo censura la violazione dell’art. 86 D.lgs. 163/2006 la falsa applicazione della lex specialis e l’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto, difetto di motivazione, contraddittorietà.

L’offerta economica non poteva essere considerata anomala poiché era rimasta al di sotto dei 4/5 di cui parla l’art. 86, comma 2, D.lgs. 163/2006 ma ciò nonostante erano state richieste giustificazioni per una serie di voci di prezzo talmente numerose che investivano l’offerta a 360 gradi senza che vi fosse un’indicazione specifica degli elementi che facevano ritenere anomala l’offerta.

Il terzo motivo contesta i medesimi vizi del secondo motivo in relazione a particolari aspetti della richiesta di chiarimenti e cioè quelli relativi al servizio di call center ed ai costi delle polizze assicurative.

La contestazione riguarda il fatto che per il servizio di call center era stato indicato inizialmente un costo pari a zero e successivamente pari a € 84.000.

Il fatto che in prima battuta non fosse stato indicato un costo per il servizio di call center dipendeva dal fatto che poteva essere utilizzato un analogo servizio già svolto da un’impresa consorziata con la mandante per la Provincia di Bologna relativamente agli incidenti stradali.

Quanto ai costi delle polizze inizialmente erano state ricomprese in un importo che copriva tutti i costi generali che poi erano stati meglio dettagliati in sede di chiarimenti.

Veniva inoltre contestata un’altra censura che atteneva al fatto che non erano state previste voci di spesa per gli imprevisti che non potevano essere finanziati con una riduzione dell’utile che già era stato dichiarato nella misura del 2%.

Tale considerazione dell’amministrazione era illogica in quanto, secondo le pronunce della giurisprudenza prevalente, l’anomalia non sussiste purchè l’utile non sia completamente azzerato, poiché anche un utile modesto può rendere conveniente aggiudicarsi una gara per i vantaggi curriculari che ne deriverebbero.

Il quarto motivo eccepisce le stesse violazioni dei due motivi precedenti relativamente ad altri aspetti dell’anomalia riscontrata dall’amministrazione.

L’amministrazione aveva richiesto chiarimento circa le offerte a misura relativamente ad una serie di schede restando però insoddisfatta poichè alcune schede che avevano approfondito le schede precedenti riportavano prezzi unitari diversi, le altre erano state ritenute non significative ed infine per alcune voci relative alla realizzazioni di pavimentazioni stradali e marciapiedi in conglomerato bitumoso i prezzi non terrebbero conto delle complessità intrinseche alle lavorazioni, con produzioni giornaliere superiori a quelle che si verificano mediamente nelle città.

Le ricorrenti, invece, affermano che molte delle lavorazioni di cui si trattava sarebbero state affidate in subappalto ed in ogni caso ogni scheda riportava il costo unitario della manodopera, il prezzo del materiale, le spese generali e l’utile di impresa e quindi non si comprende perché si affermi che le schede riportavano solo le percentuali di ribasso offerte dai fornitori.

Non è vero, poi, che in alcune schede vi siano prezzi unitari differenti perché ciò accade quando l’esecuzione dei lavori avviene in periodo festivo o notturno.

Veniva, infine, contestato che non fosse stata valutata la complessità di alcune lavorazioni poichè per tali voci sono stati richiesti prezzi superiori a quelli posti a base d’asta e quanto alla stima di tempi troppo brevi per dette lavorazioni non si era tenuto conto delle capacità operative di alcune delle macchine utilizzate dal R.T.I. ricorrente.

Il quinto motivo si sofferma sulle medesime censure dei motivi precedenti per sottolineare come la revoca sia stata motivata sulla quantità di rilievi piuttosto che sulla loro qualità cosa che avrebbe permesso di valutare come congrua l’offerta.

A riprova di ciò è stata prodotta una consulenza tecnica di parte che affronta nel dettaglio tutte le censure esaminate in precedenza, e peraltro aveva motivato come certi prezzi erano giustificati da economie di scala ottenibili per il contemporaneo svolgimento di un servizio sul territorio bolognese per conto di Hera s.p.a.

Si costituivano in giudizio il Comune di Bologna e la controinteressata che chiedevano il rigetto del ricorso.

La controinteressata sia in proprio che come mandataria delle imprese con cui aveva costituito un R.T.I. presentava, altresì, ricorso incidentale per affermare che le ricorrenti dovevano essere escluse dalla gara.

Il primo motivo di tale ricorso denuncia la violazione dell’art. 49 D.lgs. 163/2006 e dell’art. 88 DPR 207/2010 poiché la mandataria ricorrente si è avvalsa di altra impresa per dimostrare il requisito per il servizio secondario neve.

Il contratto di avvalimento, però, non consiste nel mettere a disposizione il requisito soggettivo in modo astratto, ma deve consistere nel mettere a disposizione il proprio apparato organizzativo e quindi le risorse ed i mezzi con cui realizzare la prestazione.

Nel caso in esame questa specificità manca e quindi il contratto di avvalimento doveva considerarsi nullo o comunque inefficace.

Il secondo motivo censura la violazione dell’art. 37 D.lgs. 163/2006 poiché il raggruppamento di imprese ricorrente ha specificato le quote di partecipazione limitatamente all’appalto di servizi e non a quello di lavori.

Il terzo motivo eccepisce la violazione dell’art. 90 D.lgs. 163/2006 poiché una parte dell’offerta tecnica è stata sottoscritta da un ingegnere che aveva provveduto con altri alla stesura delle “ Linee guida per la progettazione di interventi su strade piazze ed infrastrutture “ che erano state poste a base di gara come allegato 15 al disciplinare tecnico.

Il quarto motivo lamenta il fatto che nell’offerta tecnica le ricorrenti si erano impegnate ad accollarsi i costi dei ripristini stradali mediante la cessione pro soluto da parte del Comune dei crediti di natura risarcitoria nei confronti dei responsabili dei danneggiamenti. Tale clausola è illegittima poiché l’offerta non può essere sottoposta ad alcuna condizione e da ciò doveva scaturire l’esclusione.

La camera di consiglio del 20.3.2014 veniva rinviata per consentire il deposito del ricorso incidentale ed alla successiva camera di consiglio del 16.4.2014 la causa veniva cancellata da ruolo delle sospensive. Successivamente veniva presentata nuovamente un’istanza cautelare poiché il Comune di Bologna aveva richiesto al fideiussore di escutere la garanzia ed il presidente sospendeva l’esecuzione provvisoriamente con decreto del 25.11.2014.

Alla successiva camera di consiglio del 11.12.2014 il Collegio riteneva che fosse necessario un esame nel merito, tenuto conto anche dell’impegno del Comune di Bologna a non escutere la fideiussione prima della definizione del ricorso in primo grado, e fissava la trattazione del merito all’udienza del 29.1.2015 nella quale la causa veniva decisa.

Appare necessario esaminare prioritariamente il ricorso incidentale poiché il suo accoglimento renderebbe superfluo l’esame del ricorso principale.

In relazione alla questione dell’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale in caso di gara alla quale abbiano partecipato due soli concorrenti, come nel caso di specie, opera il principio del prioritario esame del ricorso incidentale il quale, avendo carattere “escludente”, sia destinato a incidere sul presupposto processuale della legittimazione ad causam del ricorrente principale;
quale eccezione a detta regola generale opera l’ipotesi in cui l’esame contestuale di entrambe le impugnazioni è reso necessario dal carattere speculare e reciprocamente escludente dei vizi denunciati in ciascun atto. Nel nostro caso il ricorso principale non ha carattere escludente poiché si duole della revoca dell’aggiudicazione provvisoria e nessuna censura propone in merito alla partecipazione dell’altro concorrente.

Il ricorso incidentale non merita accoglimento.

Il primo motivo denuncia la presentazione di un contratto di avvalimento invalido per dimostrare l’esistenza di un requisito richiesto.

L’appalto in questione è di natura mista ed il requisito attestato mediante l’avvalimento riguarda la parte relativa ai servizi poiché per la parte lavori vi erano altri requisiti per i quali non è stato necessario ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Il bando si limitava a richiedere l’esecuzione di un servizio analogo senza precisare ulteriori elementi come avrebbe potuto fare ai sensi dell’art. 42, comma 1, D.lgs. 163/2006. Peraltro il disciplinare descriveva l’organizzazione del servizio ed il tipo e numero di mezzi che dovevano essere messi a disposizione. Trattandosi di eventi eccezionali che richiedono un grande dispiegamento di mezzi non è pensabile che essi possano essere posseduti dall’appaltatore tanto è vero che si noleggiano quando è necessario ( c.d. noli a caldo previsti dal disciplinare ).

Oltretutto la CEA aveva dimostrato di avere le maestranze necessarie per eseguire il servizio di spalamento tanto è vero che il Comune di Bologna sul punto non ha avuto da eccepire.

Il secondo motivo nasce da un non attento esame dell’offerta delle ricorrenti poiché la percentuale di partecipazione al raggruppamento era la medesima sia per la parte appalto di servizi che per quella appalto di lavori.

La possibile incompatibilità segnalata con il terzo motivo del ricorso incidentale era stata affrontata e superata dal Comune di Bologna tenendo conto che le Linee Guida non erano state predisposte per il Comune di Bologna ma si trattava di uno studio molto generico noto da anni e quindi nessun indebito vantaggio poteva derivare alle ricorrenti dall’avvalersi della consulenza dell’ing. V.

Relativamente, infine, all’ultimo motivo l’anomalia della richiesta di ottenere la cessione pro soluto dei crediti era stata subito apprezzata dalla commissione aggiudicatrice che aveva deciso di non valutarla richiedendo alle ricorrenti di osservare le prescrizioni inerenti il call center ed il pronto intervento.

Pertanto la condizione illegittima non ha influito sulle caratteristiche dell’offerta poiché è stato possibile eliminarla senza alterare le altre caratteristiche dell’offerta.

Venendo ora all’esame del ricorso principale, il Collegio ritiene che anche esso sia infondato.

Il requisito dell’aver svolto un servizio in un ambito urbano complesso richiedeva che un servizio analogo fosse stato svolto in un simile contesto. I lavori svolti per la Centria – Estra Reti Gas s.r.l. avevano ad oggetto la posa di reti ed impianti di distribuzione del gas, connessi a reti in esercizio di pronto intervento tra cui il rifacimento del manto stradale. Si tratta di un servizio non proprio sovrapponibile a quello oggetto di gara, ma almeno per l’oggetto analogo. L’aspetto che rende la decisione del Comune priva di censure è la non collocabilità del servizio in un ambito urbano complesso. A parte Prato tutti i comuni ricompresi nell’appalto sono di modeste dimensioni e non ha alcun rilievo il fatto che siano classificati tra quelli ad alta densità abitativa, qualifica che è stata assegnata per altri fini. L’unico comune che poteva essere assimilato al Comune di Bologna era quello di Prato, ma, nonostante la richiesta di chiarimenti fosse stata rivolta anche a conoscere l’entità dei servizi svolti per il Comune di Prato, nessuna risposta è pervenuta in tal senso.

Non è vero quanto esposto nel ricorso circa la mancanza di una richiesta in tal senso perché l’oggetto del chiarimento prevedeva in via cumulativa o alternativa sia di conoscere il nome dei comuni interessati sia l’entità dei servizi per il Comune di Prato ( vedasi doc. 20 ove è scritto e/o ).

In mancanza di dati significativi riguardo al Comune di Prato non poteva affermarsi che era stata data la prova dello svolgimento di un servizio analogo per l’importo minimo richiesto che per la mandataria era pari a 440.000 euro.

Inoltre non aveva alcuna rilevanza il chiarimento circa la classificazione delle strade ove doveva essere effettuato l’intervento: all’interno di un centro urbano si possono trovare strade di tutti i tipi dalle statali alle vicinali e quello che conta è che si trovino nell’ambito urbano non le caratteristiche del proprietario.

Analoghe considerazioni possono essere svolte per la mancanza del requisito nella mandante: rispetto ai lavori svolti per Parma Infrastrutture, ai fini della valutazione necessaria per ritenere integrato il requisito, si doveva tener conto solo del servizio manutenzione strade e manutenzione ordinaria;
non potevano conteggiarsi i lavori perché il sistema di qualificazione per essi viene fatto mediante attestazioni SOA.

Tenendo conto solo dei servizi indicati l’entità dei lavori svolti è inferiore alla soglia dei 110.000 euro che doveva essere raggiunta dalla mandante.

Inoltre, dal momento che il contratto con il Comune di Sassuolo non era stato presentato in sede di offerta, non poteva essere utilizzato per verificare la sussistenza del requisito senza violare la par condicio dei concorrenti.

Il primo motivo di ricorso non può, quindi, essere accolto.

Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Anche volendo prescindere dal fatto che l’offerta aveva ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 del punteggio assegnabile, l’Autorità di gara ha facoltà di procedere alla verifica di anomalia tutte le volte che ci sia il rischio che le condizioni dell’offerta non garantiscano una regolare esecuzione del contratto con apprezzamento di merito incensurabile da questo Giudice. Ed una volta che si decida in tal senso, è l’art. 87 D.lgs. 163/2006 ad imporre una giustificazione dei prezzi ad ampio spettro.

Il terzo motivo entra nel merito di alcune valutazioni dal momento che le spese generali erano state indicate per un importo pari a 186.640 euro senza prevedere un costo per il call center , il pronto intervento e le polizze RCA e RCT richieste nei documenti di gara.

In sede di chiarimento veniva precisato che la somma genericamente indicata sotto la voce “Assicurazioni e Servizi “ comprendeva il call center, il pronto intervento e le polizze RCA e RCT.

Osserva però il Comune che gli importi indicati per le due assicurazioni rispettivamente 22.114 euro e 11.856 euro non erano congrui rispetto alle tipologie di polizze richieste come si poteva evincere anche solo dal controllo con la stima della spesa assicurativa fatta dal broker di parte che valutava un importo pari al quintuplo delle somme indicate.

Inoltre elemento di incongruità è costituito anche dal fatto che i costi legati agli imprevisti sarebbero stati sostenuti con la riduzione dell’utile stimato nel 2% del valore del servizio.

Se è vero quanto affermato dalle ricorrenti circa la possibilità che l’utile possa diventare anche simbolico quando vi sono altre utilità da conseguire è pur vero che la mancanza o la forte riduzione dell’utile in presenza di altri elementi incongrui come quelli in precedenza sottolineati è segno evidente dell’anomalia dell’offerta.

Per quanto riguarda il quarto motivo è sufficiente analizzare la censura che le produzioni giornaliere stimate per i lavori di manutenzione presentano rendimenti doppi rispetto a quelli medi registrati in città.

Tale performance appare poco verosimile poiché nei lavori di riparazione in ambito urbano complesso bisogna tener presente che i lavori possono svolgersi tra le 9 e le 16.30 con riduzione ulteriore per l’uso di macchine rumorose;
non va dimenticato che la programmazione dei lavori deve tener conto di creare i minori disagi possibili alla popolazione e questo comporta la disponibilità frazionata delle aree di intervento, circostanza che non può non influenzare la produttività giornaliera in senso negativo.

Il quinto motivo svolge delle considerazioni generali circa il fatto che il giudizio di anomalia sarebbe stato formulato su aspetti marginali.

Al di là del fatto che questo tipo di valutazioni sono espressione di una discrezionalità tecnica che può essere sindacata solo laddove vi siano evidenti illogicità, non sembra che le considerazioni svolte in precedenza quanto ai costi generali, alla sottostima dei costi assicurativi, alla mancanza di previsione degli imprevisti, alla ottimistica previsione dei tempi di lavoro per le riparazioni stradali siano di così poco conto da non giustificare un giudizio di anomalia dell’offerta.

Il ricorso principale, in conclusione, deve essere respinto.

Le società ricorrenti devono essere condannate al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di Bologna, mentre possono essere compensate le spese nei confronti della controinteressata in considerazione della reiezione del ricorso incidentale.