Pubblicato il 01/03/2018

N. 00365/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01556/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1556 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soci S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P Q, L Q, con domicilio eletto presso lo studio P Q in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio eletto presso lo studio Tony Indino in Tricase, via Vittorio Emanuele II n. 5;

nei confronti di

Fisullo L, Btone Salvatore S.a.s. di Btone Stefano &
C., Icm Costruzioni S.r.l., D'Orta S.p.A., Btone S.r.l., Italservizi 2000 S.r.l., Colazzo Vincenzo Secondo &
C. S.n.c., La Meridionale Costruzioni S.r.l., Delco Disinfestazioni S.r.l., Cinelli Antonio &Figli S.r.l. non costituiti in giudizio;
Mobint Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, N. 9;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 1/12/2017 prot. 0141592 di aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo all'Ambito 12 all'ATI Mobint – Fisullo L, e di immissione immediata nel servizio a far data dal 21/12/2017;
nonché delle relazioni ivi citate e, segnatamente, la relazione prot. 139443 del 28/11/2017 (si conoscono solo gli estremi in quanto non allegate) di valutazione favorevole all'immissione immediata nel servizio dell'ATI aggiudicataria, e la relazione prot. n. 135257 del 17/11/2017 di approvazione dell'istruttoria sulla verifica dei documenti, ed altresì il verbale n. 14/17 del Consiglio di Amministrazione di AQP della riunione del 28/11/2017 di approvazione di tutti gli atti di gara, ed in generale tutti gli atti endoprocedimentali propedeutici all'aggiudicazione definitiva della gara.

- dei verbali di gara e dei provvedimenti successivi di approvazione delle risultanze della procedura nella parte in cui non hanno escluso i primi tre classificati per difetto dei requisiti di partecipazione;

in subordine, per l'annullamento

- del bando di gara relativo all'Ambito 12, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d'Appalto e dei verbali di gara;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compreso il chiarimento n. 56 nella parte in cui qualifica il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali quale requisito di esecuzione e non di partecipazione, ed altresì nella parte in cui ritiene sufficiente l'iscrizione nella categoria 2 bis, unitamente alla nota del 2/12/2016 con cui è stata richiesta ai concorrenti la comprova del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale gestori ambientali, ritenendo a tal fine sufficiente il possesso del requisito al momento dell'esecuzione e nella categoria 2 bis in luogo della categoria 4.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SOCI S.R.L. il 22\12\2017 :

- della diffida di AQP in data 21/12/2017 ad abbandonare immediatamente il servizio.

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, allo stato non conosciuto, ivi compreso un'eventuale provvedimento di nuovo affidamento in favore dell'ATI Mobint – Fisullo.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SOCI S.R.L. il 16\1\2018 :

per l'annullamento

degli atti già impugnati per ulteriori vizi e concorrenti profili di illegittimità verificati all'esito dell'ostensione da parte di AQP della documentazioni prodotta dall'ATI Mobint-Fisullo (segnatamente i verbali di gara e quelli che hanno disposto l'ammissione delle imprese).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A. e di Mobint Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. R M P e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo all'Ambito 12 all'ATI Mobint – Fisullo L, e di immissione immediata nel servizio a far data dal 21/12/2017, nonché, in subordine, il bando di gara relativo all’Ambito 12, il Disciplinare, il Capitolato speciale di appalto e i verbali di gara.

A sostegno del ricorso, ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara delle tre concorrenti che la precedono in graduatoria. In subordine, ha dedotto plurimi profili di illegittimità della legge di gara.

Con motivi aggiunti 22.12.2017 la ricorrente ha impugnato la diffida di AQP al rilascio del servizio con effetto immediato, in conseguenza della richiesta di ATI Mobint – Fisullo di immediato subentro.

Tale provvedimento è stato censurato per elusione del provvedimento cautelare d’urgenza emesso in data 20.12.2017.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 16.1.2018 la ricorrente ha articolato nuove censure avverso gli atti già impugnati, lamentando la mancata esclusione dalla gara della prima e terza classificata, e deducendo a tal fine la violazione de: 1) gli artt. 42 e 49 d. lgs. n. 163/06;
83 d.P.R. n. 207/1042;
2) artt. 212 d. lgs. n. 152/06;
11 lett. b) Disciplinare di gara;
30 CSA;
3) l’art. 38 d. lgs. n. 163/06.

All’udienza del 21.2.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Principiando dal ricorso originario, la ricorrente (quarta in graduatoria nella gara relativa all’Ambito n. 12) con un primo gruppo di censure deduce anzitutto il proprio diritto all’aggiudicazione, stante l’illegittimità della mancata esclusione alla gara delle prime tre concorrenti che la precedono in graduatoria.

In particolare, con riferimento alla prima classificata, ATI Mobint – Fisullo, la ricorrente deduce che l’aggiudicataria andava esclusa dalla gara per aver tenuto un comportamento elusivo delle regole contenute nella lex specialis , sostanziantesi nell’avere “ … volontariamente omesso di presentare le giustificazioni dell’offerta anomala ” (cfr. ricorso introduttivo, p. 7) relative all’Ambito 8, così falsando gli esiti di tutte le restanti gare, e in particolare in quella relativa all’Ambito 12, oggetto del presente giudizio.

Il motivo è infondato.

2.2. Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, P P), in tema di oneri di sicurezza, ma con argomentazioni valevoli anche nel caso in esame, ha enunciato il seguente principio di diritto: " Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice ".

In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione.

Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., cause C-226/04 e C-228/04).

Ciò anche sulla base dell'ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall'interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un'autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

Infine, sulla questione si è nuovamente pronunciata la Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162), ribadendo il citato principio espresso nel suo precedente 2 giugno 2016, C-27/15, P P (v. supra), che pertanto può ritenersi pacifico.

3. Tanto premesso, e venendo ora al caso in esame, rileva il Collegio che nessuna norma, né di legge, né di gara, stabilisce che l’esclusione di un concorrente da una gara relativa ad un determinato Ambito, per mancata giustificazione dell’offerta anomala, determini esclusione dalle gare relative ad Ambiti territoriali diversi.

Per tali ragioni, è evidente l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente, che in violazione del principio di tassatività della causa di esclusione, pretende di “creare” una causa di esclusione dalla gara non prevista da alcuna fonte legale o negoziale, in urto al principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito a livello nazionale e sovranazionale.

4. Per ragioni di completezza sistematica, va ora esaminato il secondo ricorso per motivi aggiunti del 16.1.2018, con il quale la ricorrente ha dedotto ulteriori cause di esclusione nei confronti della prima e terza classificata.

In particolare, con i primi due motivi di gravame, la ricorrente ha dedotto l’incompletezza dei contratti di avvalimento stipulati dall’aggiudicataria, rispettivamente, con Stucchi Servizi e Fisullo L, e per conseguenza, la necessità di esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

Le censure sono infondate.

4.2. Emerge dalla documentazione depositata dall’aggiudicataria che quest’ultima ha prodotto l’originale dei contratti di avvalimento stipulati con Stucchi Servizi Fisullo L nella gara riguardante l’Ambito territoriale n. 14, mentre nei restanti ambiti ha prodotto una copia, della quale ha attestato comunque la conformità agli originali.

Tale modus operandi risponde ad evidenti ragioni di semplificazione amministrativa, ed è in linea con la previsione generale di cui all’art. 18 co. 2 l. n. 241/90, che prevede che: “ i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente ”.

Nessun rilievo assume poi la circostanza che, come chiarito da AQP in sede di gara, i 16 appalti in questione costituiscono n. 16 gare distinte, sicché per ciascuna gara il concorrente dovrà presentare un separato e distinto plico d’offerta. Ciò in quanto l’aggiudicataria ha presentato, per ciascuna gara, un separato e distinto plico d’offerta, nel quale non aveva l’obbligo di inserire, ogni volta, l’originale e gli allegati dei due contratti di avvalimento, essendo detti originali già in possesso dell’Amministrazione, in relazione alla gara relativa all’Ambito n. 14, e pertanto da essa acquisibili anche negli altri ambiti, ai sensi del citato art. 18 co. 2 l. n. 241/90.

4.3. A ciò aggiungasi altresì che l’ampia latitudine del soccorso istruttorio, implica che, a fronte di una dichiarazione sostitutiva emessa dalla ricorrente, che non mette in dubbio l’esistenza stessa dei contratti di avvalimento, la eventuale violazione asseritamente commessa dall’aggiudicataria è di tipo esclusivamente formale, e non sostanziale, e non può giammai determinare esclusione dalla gara. Ne consegue che, qualora l’Amministrazione avesse avuto dubbi sull’effettiva esistenza dei contratti di avvalimento, essa avrebbe semmai dovuto chiedere un’integrazione documentale, ma giammai escluderla dalla gara.

4.4. Quanto poi alla censura concernente la presunta inidoneità del contratto di avvalimento con l’impresa Stucchi Servizi a documentare il requisito di capacità tecnica relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara, trattasi di censura infondata, avuto riguardo alla richiesta di chiarimenti dell’Amministrazione all’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 46 co. 1 d. lgs. n. 163/06, e al contenuto dei chiarimenti resti sul punto da quest’ultima (cfr. All. n. 20 al deposito del 30.1.2018).

5. Va altresì rigettato il terzo motivo di gravame proposto con i secondi motivi aggiunti, con il quale la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria non disporrebbe dei mezzi di trasporto adeguati alla specifica tipologia dei rifiuti. Ciò in quanto:

- requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti è dato dall’iscrizione all’Albo nazionale dei Gestori Ambientali;

- la lex specialis ha qualificato l’iscrizione a tale Albo quale requisito di esecuzione, e non di partecipazione.

Ne consegue che potendo e dovendo fare affidamento sul contenuto della lex specialis , nei termini chiariti dalla Corte di Giustizia e dal Consiglio di Stato (v. supra , punto n. 2.2) l’aggiudicataria è tenuta a possedere l’abilitazione in esame al momento dell’esecuzione del contratto. Per tale ragione, del tutto correttamente ( rectius : doverosamente) l’Amministrazione non ha disposto esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, il requisito in esame dovendo essere verificato – in conformità alla lex specialis – soltanto in sede di esecuzione del servizio.

4. Pertanto, accertato il diritto della prima classificata all’aggiudicazione del contratto, difetta l’interesse della ricorrente all’esame delle censure da essa dedotte nei confronti della seconda e terza classificata, non potendo la ricorrente conseguire dall’eventuale esclusione di queste ultima l’aggiudicazione della gara.

Ne consegue l’irrilevanza delle ulteriori censure dedotte nel ricorso originario e nei secondi motivi aggiunti avverso la mancata esclusione della seconda e terza classificata.

5. Per tali considerazioni, il ricorso avverso l’altrui aggiudicazione, nonché i secondi motivi aggiunti del 16.1.2018, vanno rigettati.

6. Va ora esaminata l’ulteriore domanda di annullamento della gara, proposta dalla ricorrente in via subordinata nei ricorso originario.

Sul punto, con il primo motivo di gravame, deduce la ricorrente l’illegittimità della clausola della lex specialis (art. 2, comma 6, del Disciplinare di gara) che consente l’aggiudicazione al massimo in n. 2 ambiti territoriali, senza possibilità di scelta da parte dell’aggiudicatario, nella parte in cui detta clausola da un lato non ha previsto un obbligo di contestuale aggiudicazione delle 16 gare bandite, e dall’altro non ha comminato l’esclusione dalla gara di un aggiudicatario che si sia lasciato escludere dalla gara relativo ad un determinato ambito, al fine di ottenere l’aggiudicazione in altro ambito nel quali egli era parimenti rimasto aggiudicatario.

6.2. Il motivo è anzitutto inammissibile, per genericità. Ciò in quanto non si contesta l’illegittimità di una clausola per contrasto con una determinata norma cogente di legge, né la si contesta per il modo in cui essa è formulata. Piuttosto, la ricorrente contesta tale clausola per le conseguenze che la sua applicazione potrebbe comportare in concreto.

Trattasi, all’evidenza, di motivo del tutto esplorativo, pretendendosi di dedurre dalla condotta – in ipotesi collusiva – di un partecipante alla gara, l’illegittimità di una clausola avverso la quale la ricorrente non muove, ex se , alcun tipo di censura. La qual cosa è cerziorata dalla stessa ricorrente, che testualmente riconosce che il fine della clausola è quello di vietare “ … ogni forma di scelta da parte dei concorrenti, … ”, salvo aggiungere che: “ le buone intenzioni di AQP non si sono però tradotte in buone pratiche ” (cfr. ricorso, p. 7).

In sostanza, si censura una clausola non in quanto tale, ma per gli effetti potenzialmente pregiudizievoli che essa, in concreto, può presentare. Effetti che possono e debbono invece essere contrastati con l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente potenzialmente autore di condotte frodatorie. Il tutto, ovviamente, previo riscontro di sussistenza delle condizioni dell’azione da parte della ricorrente (e in particolare, dell’interesse ad agire), condizioni non soddisfatte tuttavia nel caso in esame, per le ragioni sopra esposte.

6.3. Né l’illegittimità può conseguire al fatto che non vi sarebbe stata conseguenzialità nell’aggiudicazione dei vari ambiti, non essendovi alcuna norma del previgente codice degli appalti che preveda contestualità di aggiudicazione in presenza di gara bandita per più lotti funzionali.

6.4. Per tali ragioni, il primo motivo di gravame proposto in relazione alla domanda subordinata di annullamento della gara deve essere rigettato.

7. Con il secondo motivo di gravame della domanda subordinata, la ricorrente censura l’illegittimità della gara per il fatto che tutte le polizze presentate a garanzia dell’offerta sono scadute in corso di gara.

Il motivo è inammissibile per genericità, e va pertanto disatteso, posto che la ricorrente non si duole dell’asserita invalidità di una specifica clausola della lex specialis , ma della condotta di potenziale turbativa che conseguirebbe alla scadenza delle polizze presentate a garanzia dell’offerta.

Ancora una volta, trattasi di motivo del tutto esplorativo, avendo la ricorrente estrapolato da una situazione di fatto (la scadenza delle polizze) una conseguenza potenzialmente pregiudizievole per la procedura di gara, senza analizzare altri possibili rimedi, tutti perfettamente legittimi, quali ad es. quelli consistenti nella richiesta dell’Amministrazione ai concorrenti – o quantomeno a quello rimasto aggiudicatario – di rinnovo della polizza scaduta.

Ne consegue la reiezione del relativo motivo di gravame.

8. Con il terzo motivo di gravame proposto nell’ambito della domanda subordinata, la ricorrente si duole della sottrazione al confronto concorrenziale degli costi della sicurezza aziendali e di quelli della manodopera, avendoli l’Amministrazione predeterminati ab initio , dichiarandone la non ribassabilità.

8.2. Il motivo è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, trattandosi di clausola neutra, che come tale non ha avvantaggiato né pregiudicato alcun concorrente, avendo essa predeterminato i suddetti oneri in misura eguale per tutti i concorrenti.

8.3. Il motivo è parimenti inammissibile per difetto di interesse, non avendo la ricorrente in alcun modo assolto all’onere (gravante su di essa in conformità dei principi generali) che le relative clausole le abbiano impedito la formulazione di un’offerta maggiormente ponderata di quella in concreto formulata, idonea in ipotesi a conseguire l’aggiudicazione. Invero, la ricorrente è risultata quarta in graduatoria, e non ha documentato in qual modo, qualora avesse avuto la possibilità di determinare sua sponte i costi di sicurezza interni e quelli di manodopera, essa avrebbe sopravanzato gli altri concorrenti in gara.

8.4. Con salvezza delle considerazioni che precedono, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

Risulta invero inconferente il richiamo ai principi espressi dall’AP n. 3/15, posto che con tale pronuncia (la cui portata è stato peraltro ridimensionata dalle successive AA.PP. n. 19-20/2016) il Consiglio di Stato ha rimarcato la necessità che il concorrente indichi specificamente in offerta gli oneri di sicurezza, pena l’indeterminatezza dell’offerta e la conseguente sua esclusione dalla gara.

Ma, nulla di ciò si è verificato nel caso in esame, avendo l’Amministrazione, nella sua legittima discrezionalità, ritenuto di predeterminare per tutti i concorrenti i costi della sicurezza interni e quelli della manodopera, sottraendoli al ribasso.

Per tali ragioni, la lex specialis si sottrae alla censura prospettata da parte ricorrente, costituendo espressione di esercizio non irragionevole della discrezionalità amministrativa.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

9. Va ora esaminato il quarto motivo di ricorso proposto nell’ambito della domanda subordinata di annullamento della lex specialis , con il quale la ricorrente si duole del fatto che il bando e il disciplinare di gara hanno previsto che il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale gestori Ambientali per la Cat. 10 doveva essere posseduto dai concorrenti solo al momento dell’esecuzione, e non a quello della partecipazione.

9.2. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, in quanto dall’accoglimento della censura non deriverebbe comunque l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara, non avendo la ricorrente dimostrato l’insussistenza del predetto requisito, oltre che in capo all’aggiudicataria, anche nei confronti degli ulteriori concorrenti (rispettivamente: il secondo e il terzo) che precedono la ricorrente (quarta) in graduatoria.

9.3. Con salvezza di quanto precede, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

La ricorrente argomenta la tesi della necessità dell’iscrizione all’albo Nazionale Gestori Ambientali per la Cat. 10 dalla sentenza del C.d.S. n. 1825/17.

Reputa tuttavia il Collegio non decisivo tale precedente: ciò in quanto nel caso in esso scrutinato si trattava di gara d'appalto per la bonifica e messa in sicurezza di una discarica di rifiuti, e il bando non prevedeva l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali - Cat. 9 quale requisito di ammissione.

Viceversa, nel caso in esame trattasi di affidamento ed esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie. Trattasi pertanto di gara avente un diverso oggetto, che in via soltanto residuale e servente potrebbe comportare la bonifica di rifiuti.

Ma, se così è, è del tutto logico prevede che il relativo requisito sia posseduto in fase di esecuzione, e non anche di partecipazione. In tal senso, reputa il Collegio di aderire all’orientamento giurisprudenziale per il quale in caso di attività di smaltimento rifiuti avente ruolo del tutto marginale nell'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto (il cui valore è stato individuato in meno dell’1% del valore complessivo del contratto), deve ritenersi: “ … ragionevole e coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all'albo ” (C.d.S, V, 4.7.2017, n. 3298).

9.4. Per tali ragioni, il quarto motivo di gravame deve essere disatteso.

10. Con il quinto motivo di gravame proposto nell’ambito della domanda subordinata di annullamento della lex specialis , la ricorrente censura il fatto che l’affidamento sia stato disposto per un periodo di tre anni, e quindi sino al dicembre 2020, e pertanto oltre il 31 dicembre 2018, termine di scadenza della concessione Reti, di cui AQP è attualmente titolare.

Ancora una volta, il motivo è inammissibile per difetto di interesse, essendo rimasto indimostrato come tale clausola abbia impedito alla ricorrente la formulazione di un’offerta seria e ponderata, aventi concrete possibilità di conseguimento dell’aggiudicazione.

Il motivo è altresì, nel merito, infondato, atteso che la futura scadenza della concessione di cui AQP è titolare potrà al più avere riflessi in sede di esecuzione del contratto, ma giammai può inficiare la procedura di gara.

11. Con il sesto motivo di gravame proposto nell’ambito della domanda subordinata, la ricorrente censura il disciplinare di gara nella parte in cui, pur non consentendo ai concorrenti di non assorbire il 100% dei lavori del servizio per il quale il CCNL prevede la clausola sociale, ha però previsto penali economiche progressive sino alla sanzione della risoluzione contrattuale per l’ipotesi di superamento della percentuale del 50% di lavoratori non assunti.

Il motivo è anzitutto inammissibile per genericità, in quanto la ricorrente non ha in alcun modo provato che tale clausola le abbia impedito la presentazione di una offerta seria e ponderata, traducendosi allora tale censura in un generico invito al ripristino della legalità violata, quasi che la ricorrente fosse una sorta di attore popolare.

Con salvezza di quanto precede, il motivo è altresì infondato, in quanto trattasi di clausola destinata ad operare unicamente nella fase dell’esecuzione del contratto (la qual cosa è resa evidente dalla previsione di penali economiche, nonché dalla possibilità di risoluzione del contratto), e non anche in quella di scelta del contraente.

12. Con l’ultimo motivo di gravame proposto nell’ambito della domanda subordinata, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 11 d. lgs. n. 163/06, stante l’immissione anticipata in servizio disposta da AQP s.p.a.

Il motivo è anzitutto inammissibile, non avendo la ricorrente – stante la legittimità dell’aggiudicazione disposta nei confronti di ATI Mobint - Fisullo – alcun titolo che la abiliti alla attuale permanenza nel servizio, e pertanto alcuna legittimazione a contestare l’atto di immissione anticipata in servizio disposto dall’Amministrazione.

Ad abundantiam , il motivo è altresì infondato, atteso che l’immissione anticipata in servizio è atto la cui eventuale illegittimità determina al più il suo annullamento, ma giammai il travolgimento dell’intera procedura di gara, la cui validità non viene in alcun modo intaccata dall’illegittimità del suddetto segmento procedimentale.

13. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso originario va rigettato.

14. Va infine esaminato il primo ricorso per motivi aggiunti del 22.12.2017, con cui la ricorrente ha impugnato la diffida di AQP al rilascio del servizio con effetto immediato, in conseguenza della richiesta di ATI Mobint – Fisullo di immediato subentro. Tale nota è stata censurata per elusione del provvedimento cautelare d’urgenza emesso in data 20.12.2017.

Il ricorso va dichiarato inammissibile, non avendo la ricorrente, in conseguenza del venir meno del rapporto contrattuale nei propri confronti, alcun titolo che la abiliti alla protrazione del servizio, e di conseguenza, alcuna legittimazione a contestare il suddetto modus operandi dell’Amministrazione.

15. Va da sé che il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti implica il rigetto dell’ulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.

16. Le spese del giudizio nei confronti delle parti costituite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.