TAR Catania, sez. III, sentenza 2021-07-19, n. 202102346

Pubblicato il 19/07/2021

N. 02346/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00745/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 745 del 2021, proposto da
C. Medica S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Rodolico - San Marco", in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato C E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via XX Settembre 45;

per l'annullamento

a) della deliberazione dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico- San Marco” di Catania n. 645 in data 8 aprile 2021, nella parte in cui è stata disposta la non aggiudicazione dei lotti 69 e 190 relativi alla gara pubblica per l’approvvigionamento triennale di suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari;
b) ove occorra, della deliberazione dell’Azienda n. 235 in data 17 febbraio 2021, nella parte in cui si è disposta la sospensione di ogni determinazione sui lotti 69 e 190;
c) del verbale della Commissione Tecnica in data 11 marzo 2021, nella parte in cui i lotti 69 e 190 sono stati ritenuti disomogenei;
d) della nomina della Commissione Tecnica di cui alla nota in data 5 marzo 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Rodolico - San Marco";

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha impugnato: a) la deliberazione dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico- San Marco” di Catania n. 645 in data 8 aprile 2021, nella parte in cui è stata disposta la non aggiudicazione dei lotti 69 e 190 relativi alla gara pubblica per l’approvvigionamento triennale di suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari;
b) ove occorra, la deliberazione dell’Azienda n. 235 in data 17 febbraio 2021, nella parte in cui si è disposta la sospensione di ogni determinazione sui lotti 69 e 190;
c) il verbale della Commissione Tecnica in data 11 marzo 2021, nella parte in cui i lotti 69 e 190 sono stati ritenuti disomogenei;
d) la nomina della Commissione Tecnica di cui alla nota in data 5 marzo 2021.

Occorre precisare che la ricorrente era risultata la migliore offerente nella procedura indicata, con riferimento ai lotti 69 e 190, e che l’Amministrazione aveva invitato la società a presentare giustificazioni in quanto l’offerta era risultata anomala.

La ricorrente ha presentato le proprie giustificazioni e la stazione appaltante ha, quindi, formulato la proposta di aggiudicazione in favore della società.

Per quanto attiene al lotto 69, tuttavia, l’Amministrazione ha successivamente ritenuto di sospendere l’aggiudicazione in quanto, presa visione delle osservazioni pervenute, ha osservato che la composizione del lotto risultava disomogenea, dovendo procedersi alla estrapolazione del sub-lotto F.

Considerazioni in parte analoghe sono state svolte con riferimento al lotto 190, avendo l’Amministrazione ritenuto necessario suddividere tale loto in tre diverse parti.

Infine, è stata adottata la deliberazione n. 645 in data 8 aprile 2021 con cui l’Amministrazione ha deciso di non procedere all’aggiudicazione.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) il responsabile unico del procedimento, in sede di chiarimenti, aveva espressamente riconosciuto e affermato che i lotti 69 e 190 presentavano una composizione del tutto omogenea;
b) nelle procedure di gara è consentito l’esercizio dei poteri di autotutela, ma solo allorquando sussistano i presupposti prescritti dalla normativa di riferimento (art. 21-nonies della legge n. 241/1990);
c) i rilievi indicati nel verbale della Commissione Tecnica in data 11 marzo 2021 contraddicono quanto affermato dal responsabile unico del procedimento in sede di chiarimenti;
d) nel caso di specie è stato superato il prescritto termine di 18 mesi e l’Amministrazione non ha reso alcuna indicazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico idoneo a giustificare l’intervento in autotutela;
e) è stata, inoltre, omessa la prescritta comunicazione di avvio del procedimento;
f) la decisione assunta non risulta adeguatamente motivata e appare, comunque, erronea, in quanto i lotti risultano effettivamente omogenei;
g) è stato violato l’art. 74, quarto comma, del decreto legislativo n. 50/2016, il quale dispone che, “sempre che siano state richieste in tempo utile, le ulteriori informazioni sul capitolato d’oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalla stazione appaltante a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d’appalto almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte”;
h) la stazione appaltante ha disatteso tale prescrizione, rivalutando - una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte - le richieste di chiarimenti, relative ai lotti 69 e 190, pervenute in data 5 novembre 2018 e 6 novembre 2018;
i) come risulta dagli artt. 32, quinto comma, 33, primo comma, e 77, primo comma, del decreto legislativo n. 50/2016, tutte le attività di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico competono esclusivamente alla commissione giudicatrice, la quale completa tale attività con la proposta di aggiudicazione, inviandola all’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante per l’approvazione;
l) come risulta dalla delibera n. 235 in data 17 febbraio 2021 il responsabile unico del procedimento è intervenuto nella fase intercorrente fra la proposta di aggiudicazione e l’approvazione, avviando verifiche in relazione ai lotti di cui si tratta;
m) tale iniziativa contrasta con la tipicità delle fasi proprie delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, che nel periodo intermedio tra la proposta di aggiudicazione e l’approvazione, non prevede alcun autonomo intervento da parte del responsabile unico del procedimento;
n) a ciò si aggiunga l’ulteriore illegittimità di nomina della Commissione Tecnica, tenuto conto che il codice dei contratti, nella fase tra la proposta di aggiudicazione e l’approvazione (e quindi ad offerte economiche già definite), non prevede alcuna ulteriore Commissione che possa stravolgere l’operato della commissione giudicatrice, determinando la non aggiudicazione ad un concorrente la cui offerta sia già stata valutata e proposta per l’aggiudicazione, come risulta anche dall’art. 90, terzo comma, del decreto legislativo n. 50/2016.

L’Azienda Ospedaliera, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito:: a) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse in quanto la rinnovata procedura di gara sarà ovviamente aperta anche all’odierna ricorrente;
b) nel caso di specie non viene in rilievo alcun potere di annullamento, in quanto l’Amministrazione, a fronte della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara, ha semplicemente ritenuto di non confermarla e di non aggiudicare la procedura con riferimento ai lotti in questione;
c) deve anche aggiungersi che la decisione assunta è stata puntualmente motivata, oltre a risultare pienamente corretta e coerente;
d) deve anche osservarsi che la suddivisione in lotti funzionali e autonomi è espressamente prevista dall’art. 51 del codice dei contratti al fine di garantire la più ampia partecipazione alla procedura;
e) nel caso di specie è emersa l’assenza di confronto concorrenziale, atteso che l’odierna ricorrente è stato l’unico operatore a presentare un’offerta valida;
f) la “richiesta di chiarimenti” cui la ricorrente si riferisce costituiva un suggerimento di modifica del bando, irritualmente presentato da un peratore economico, il quale non necessitava e a cui l’Amministrazione ha fornito risposta per mera cortesia, senza compiere alcuna valutazione;
g) il responsabile unico del procedimento non si è in alcun modo sostituito alla commissione di gara e la nomina della Commissione Tecnica è ritualmente avvenuta ad opera del Direttore Generale;
h) come risulta dall’art. 31 del decreto legislativo n. 50/2016, il responsabile unico del procedimento ha competenze trasversali che riguardano l'intera procedura di gara.

Con ulteriori memorie le parti hanno ribadito e ulteriormente illustrato le rispettive difese, anche alla luce delle deduzioni avversarie.

In data 6 luglio 2021 l’Azienda ha tardivamente depositato documentazione, della quale, pertanto, il Collegio non può tener conto ai fini della decisione.

In data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

A giudizio del Collegio il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.

Nel caso di specie non è stato esercitato alcun potere di autotutela, in quanto l’intervento non ha riguarda l’aggiudicazione definitiva, ma la semplice proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara, alla quale segue, ovviamente, la valutazione dell’organo competente a disporre l’approvazione, come previsto dall’art. 33 del decreto legislativo n. 50/2016 (approvazione che, ovviamente, non consiste in una mera ratifica di natura vincolata in ordine alla decisione assunta dalla commissione).

Conseguentemente, non doveva essere inoltrata alcuna comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’Amministrazione ha semplicemente dato corso alla procedura di gara, definendola, sebbene non nel modo auspicato dalla ricorrente.

Anche volendo ipotizzare che i rilievi della Commissione Tecnica contraddicano quanto sbrigativamente affermato dal responsabile unico del procedimento in sede di chiarimenti, nulla impediva all’Amministrazione di effettuare le opportune valutazioni in sede di approvazione della proposta di aggiudicazione, anche in contrasto con quanto eventualmente ritenuto in una fase anteriore dal responsabile del procedimento, poiché, da un lato, l’omogeneità del lotto è costituisce un valore espressamente riconosciuto e sancito dall’art. 51 del codice dei contratto e, dall’altro, risultava essere pervenuta una sola offerta valida in relazione ai due lotti di cui si discute.

Neppure può ritenersi intervenuta la violazione dell’art. 74, quarto comma, del decreto legislativo n. 50/2016, il quale dispone che, sempre che siano state richieste in tempo utile, le ulteriori informazioni sul capitolato d’oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalla stazione appaltante a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d’appalto almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

L’Amministrazione, invero, non ha fornito alcuna “informazione ulteriore”, limitandosi a disporre che i lotti in questione non dovevano essere aggiudicati poiché risultava indispensabile il loro frazionamento in lotti ulteriori.

Inoltre, nulla impedisce al responsabile del procedimento, nelle more dell’approvazione dell’aggiudicazione e, quindi, prima della conclusione della procedura, di intraprendere le iniziative opportune per consentire agli organi interessati di assumere con piena consapevolezza le rispettive determinazioni, sicché in alcun modo può ritenersi irrituale l’iniziativa che è stata intrapresa da responsabile del procedimento a beneficio dell’organo deputato ad esprimersi in ordine all’approvazione.

Né può ritenersi che a tale organo sia impedito di avvalersi dell’ausilio di componenti tecnici all’uopo nominati al fine di formulare in modo appropriato la sua decisione.

Per quanto attiene, invece, al lamentato difetto di motivazione, occorre osservare che la Commissione Tecnica, quanto al lotto 69, ha affermati che la sua “formulazione” - “presa visione delle osservazioni” - risultava “effettivamente disomogenea” e che vi era la “necessità” di estrapolare “il sub-lotto F”, mentre, quanto al lotto 190, risultava - “presa visione delle osservazioni” - “la disomogeneità dei prodotti ivi descritti”, essendo necessaria la sua “suddivisione” nelle tre parti ivi specificati.

Non può, quindi, ritenersi che la decisione assunta sia immotivata, in quanto essa richiama il verbale della Commissione Tecnica Speciale, in cui sono richiamate le “osservazioni” di cui si è detto.

La ricorrente, peraltro, ha osservato che la valutazione compiuta dalla Commissione Tecnica sarebbe erronea, in quanto: a) il lotto 69 si riferisce a trocar di differenti misure con la inclusione (sub-lotto F) del sistema di chiusura dei fori lasciati dagli stessi trocar dopo la rimozione e non essendovi ragione di separare i dispositivi riguardanti la fase finale dell’impiego chirurgico dei trocar (cioè la necessaria chiusura dei fori derivanti dall’estrapolazione dei trocar);
b) il lotto 190 si riferisce a clip emostatiche per la chiusura di vasi sanguigni da recidere, in differenti misure (a secondo del calibro del vaso da recidere) ed in differenti materiali (titanio e polimero: i primi in uso sui vasi più piccoli, i secondi sui vasi più grandi) con i relativi applicatori, per l’utilizzo a seconda delle specifiche necessità chirurgiche nell’ambito del medesimo intervento;
c) la valutazione della Commissione Tecnica Speciale - secondo cui il lotto andrebbe diviso tre parti: 1 (A);
2 (da B a L);
3 (da M a S) - risulta errata in quante tende a separare i medesimi dispositivi (clip) che si differenzino per dimensioni, materiale e modalità di applicazione solo in funzione del calibro del vaso da chiudere prima del taglio, determinando con tale separazione la perdita dell’autonomia dei dispositivi per poter eseguire l’intervento chirurgico.

Al riguardo occorre, però osservare che la decisione tecnico-discrezionale assunta dall’Amministrazione non appare obiettivamente irragionevole, con la conseguente impossibilità di un sindacato relativo al merito nella presente sede giurisdizionale,

Come, infatti, precisato dall’Amministrazione resistente, la fornitura di cui alla lettera F del lotto 69 si distingue per funzione rispetto alle altre forniture del lotto, in quanto gli strumenti dalla lettera A alla lettera D sono apparecchiature trocar per il taglio (laparoscopia), mentre la lettera F ha ad oggetto i sistemi di chiusura dei fori lasciati dal funzionamento degli apparecchi di taglio.

Indipendentemente, quindi, dalla circostanza che si tratta di strumenti da utilizzare nello stesso ambito operatorio, emerge una evidente distinzione funzionale che rende ragionevole e giustifica il frazionamento del lotto.

Quanto al lotto 190, se è vero che la fornitura riguarda clip emostatiche per la chiusura dei vasi sanguigni, non appare abnorme la decisione dell’Amministrazione di suddividere il lotto in ragione dei vari materiali e del calibro, venendo in rilievo caratteristiche che dispiegano una reale influenza sulle diverse tipologie di prodotti.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, mentre, tenuto conto del complessivo svolgimento della vicenda, le spese di lite possono essere compensate.