Pubblicato il 28/08/2018

N. 05292/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01023/2018 REG.RIC.

N. 01078/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti numero di registro generale 1023 del 2018 e 1078 del 2018, proposti rispettivamente da:
(RG 1023/2018) VUOLO TADDEO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con la società Metalmeccanica s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato A D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Tremante in Napoli, via Toledo, 256;
(RG 1078/2018) - CAR SEGNALETICA STRADALE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso lo studio dell’avv. Michela La Bella in Napoli, viale Maria Cristina di Savoia, 18.

contro

Trenitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso il suo studio in Napoli, p.zza n. Amore 6 (Avv. Barretta).

nei confronti

A) Quanto al ricorso RG 1023/2018 :
-Ferrosud S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con COMP.TECH. Europe S.r.l. e Società Cooperativa - Porta Bagagli Stazione Centrale Padova a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Lo Nigro e Wanda Lo Nigro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso lo studio dell’avv. Michele Lopiano in Napoli, via Vittoria Colonna 14;
B) Quanto al ricorso RG 1078/2018 :
-Ferrosud S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con COMP.TECH. Europe S.r.l. e Società Cooperativa - Porta Bagagli Stazione Centrale Padova a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Lo Nigro e Wanda Lo Nigro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso lo studio dell’avv. Michele Lopiano in Napoli, via Vittoria Colonna 14;
-Vuolo Taddeo S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI costituendo con la società Metalmeccanica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. A D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisicamente eletto presso lo studio Luigi Tremante in Napoli, via Toledo, 256;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso RG 1023/2018:

1) della delibera di Trenitalia S.p.A. n. 107 del 12.02.2018 contenente l'aggiudicazione della gara a procedura aperta n. 6751231, per l'affidamento in appalto dei servizi e lavorazioni interno ed esterno cassa di n.432 veicoli ferroviari rimorchiati, suddiviso tra rotabili Frecciabianca, Servizio Universale, TRN e DPR, per un importo complessivo presunto pari a € 13.538.284,45 da eseguire presso lo stabilimento dell'OMCC SMLB di Napoli - Codice Identificativo Gara (CIG): 7087971AB2, al costituendo RTI tra Ferrosud S.p.A. (mandataria), COMP.

TECH

Europe S.r.l. (mandante) e Società Cooperativa Portabagagli Padova (mandante);

2) della comunicazione di esito di Trenitalia S.p.A. prot. 12.02.2018 TRNIT-DT.AGMDDT\P\2018\0008121, con cui si è comunicato che la gara di cui al punto 1) è stata aggiudicata al costituendo RTI tra Ferrosud S.p.A, COMP.

TECH

Europe S.r.l. e Società Cooperativa Portabagagli Padova;

3) del bando di gara, del disciplinare di gara e dei relativi allegati, del capitolato tecnico di gara, della documentazione di gara e progettuale, delle prescrizioni tecniche nelle parti eventualmente lesive dell'interesse della ricorrente;

4) di tutti i verbali di gara e dei loro allegati nelle parti in cui le controinteressate vengono ammesse alla procedura di gara, e la gara viene a loro aggiudicata e di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, successivo, consequenziale, con-nesso e/o collegato, in quanto lesivi dell'interesse della ricorrente;

5) dell'offerta economica e dell'offerta tecnica dell’RTI risultato aggiudicatario, in quanto lesiva dell'interesse della ricorrente;

6) del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato e/o quando stipulato, ogni atto preordinato, connesso e/o conseguente, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

7) di ogni relazione istruttoria e di ogni ulteriore atto del procedimento né conosciuto, né comunicato comunque lesivo degli interessi della ricorrente, per quanto occorra;

8) di ogni atto preordinato, connesso e/o conseguente, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

B) quanto al ricorso RG 1078/2018:

1) del provvedimento del 12 febbraio 2018 di aggiudicazione in favore dell’RTI composto dalla mandataria Ferrosud, con mandanti Comp. Tech. Europe s.r.l. e Coop. Portabagagli;

2) del provvedimento di ammissione a gara e/o di mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario;

3) del provvedimento di ammissione a gara e/o di mancata esclusione del Raggruppamento tra Vuolo Taddeo e Metalmeccanica s.r.l.;

4) dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, e della graduatoria finale, per la parte oggetto di censura nei motivi di ricorso;

5) del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte;

6) del diniego di consentire l’accesso alla documentazione presentata dagli aggiudicatari nel sub procedimento di verifica delle offerte comunicato con nota del 12 gennaio 2018.

nonché per l’adozione

ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice dei contratti, e segnatamente:

-per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato con la controinteressata;

-per l’aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione;

con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A e delle controinteressate nei rispettivi ricorsi;

Visto il decreto cautelare n. 380 del 2018;

Viste le ordinanze cautelari n. 501 e 503 entrambe del 5 aprile 2018

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso notificato il 12 – 13 marzo 2018, la Vuolo Taddeo s.r.l. (in seguito: Vuolo o RTI Vuolo) ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe relativi alla gara a procedura aperta n. 6751231, alla quale aveva partecipato in RTI con la società Metalmeccanica s.r.l., ed il cui bando era stato pubblicato sulla G.U.U.E. del 23 maggio 2017, per l’affidamento in appalto dei servizi e lavorazioni interno ed esterno cassa di n.432 veicoli ferroviari rimorchiati, suddiviso tra rotabili Frecciabianca, Servizio Universale, TRN e DPR, per un importo complessivo presunto pari a € 13.538.284,45 di cui € 823,97 per oneri della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, con l’opzione delle medesime attività fino ad ulteriori n. 225 rotabili, suddivisi nelle stesse tipologie di cui sopra e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 6.635.522,36 di cui € 432,36 per oneri della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguire presso lo stabilimento dell’OMCC SMLB di Napoli - Codice Identificativo Gara (CIG): 7087971AB2.

All’esito dell’espletamento della gara e della relativa aggiudicazione, la Vuolo si posizionava al secondo posto della graduatoria, che vedeva primo graduato e quindi aggiudicatario il costituendo RTI tra Ferrosud S.p.A. (mandataria), COMP.

TECH

Europe S.r.l. e Società Cooperativa Portabagagli Padova (in seguito: RTI Ferrosud o semplicemente Ferrosud).

2. La Vuolo ha articolato un’unica censura di legittimità, lamentando la violazione dell’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, per mancanza della cauzione provvisoria all’atto dell’offerta, in quanto quella presentata per Ferrosud da Martos Fin Capital s.p.a., sarebbe stata rilasciata da un intermediario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, così come invece previsto tra le “Condizioni di partecipazione” al punto “III.1.6) ( Cauzioni e garanzie ), e quindi motivo di esclusione dell’offerta per effetto del par. VI del Disciplinare di gara.

La Martos Fin Capital, inoltre, avrebbe cessato l’attività il 14 marzo 2017, pur avendo rilasciato la polizza il 4 settembre 2017.

2.1. Per effetto della suesposta doglianza, la Vuolo ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in favore dell’RTI Ferrosud e, conseguentemente, di essere dichiarata vincitrice della gara, con tutte le conseguenze del caso.

3. L’emesso decreto cautelare monocratico n. 380 del 14 marzo 2018 ha respinto la domanda di sospensione del provvedimento inaudita altera parte.

4. Si è costituita in giudizio la Ferrosud, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI con le altre due società indicate in epigrafe, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività e violazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., in quanto lo stesso, avendo quale contenuto la mancata esclusione del RTI Ferrosud per asserito difetto di costituzione della cauzione provvisoria, sarebbe stato notificato oltre il termine di 30 giorni dalla ammissione della Ferrosud alla gara, avvenuta alla seduta pubblica del 6 ottobre 2017 alla presenza dei rappresentanti della Vuolo e quando la fideiussione allegata dalla odierna controinteressata alla documentazione di gara era ben nota alla società ricorrente già dalla prima seduta.

La mancata tempestiva impugnazione dell’ammissione avrebbe quindi consumato il potere della ricorrente di poter dedurre censure contro l’aggiudicazione.

4.1. Nel merito, la controinteressata ha ribadito la validità della cauzione provvisoria a firma della Martos Fin Capital, società regolarmente iscritta nell’albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB ma inopinatamente cancellata nel marzo 2017, con provvedimento impugnato davanti al TAR Lazio che ha sospeso in attesa del merito, legittimando la società ad operare in regime di prorogatio .

Ha altresì paventato, in alternativa, la possibilità del soccorso istruttorio, mediante presentazione di una nuova cauzione anche dopo il deposito dell’offerta.

Infine, ha argomentato contro la richiesta di risarcimento.

5. Si è costituita Trenitalia, la quale, al pari di Ferrosud, ha eccepito la tardività della notifica del ricorso per le stesse ragioni già prospettate da quest’ultima, e nel merito ha prospettato l’inapplicabilità dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 alla fattispecie per cui è causa, la quale rientrando nei settori esclusi, sarebbe invece disciplinata dal Titolo IV (artt. 114 ss.) del citato decreto e quindi dall’art. 133 (“principi generali per la selezione dei partecipanti”), il quale esclude espressamente la disposizione regolante la prestazione di cauzioni provvisorie dal novero delle fattispecie in parola, con il risultato di poter applicare alla cauzione provvisoria solo le clausole dettate dalla lex specialis , che sanziona con l’esclusione la sola ipotesi di mancata costituzione della polizza e non quella di irregolarità della stessa.

Si è comunque ribadito il corretto operato della stazione appaltante, che ha valutato come regolare una polizza del tutto conforme ai requisiti di gara e redatta sui moduli all’uopo predisposti, oltre alla circostanza che la Martos era soggetto noto e già firmatario di altre polizze, e si è altresì rappresentato che, secondo parte della giurisprudenza, la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione.

6. In vista della camera di consiglio, la Vuolo ha depositato memoria per la discussione, confutando l’eccezione di tardività e ribadendo, nel merito, l’impossibilità della Martos Fin Capital di rilasciare fideiussioni, avendo cessato l’operatività ben prima del rilascio di quella prodotta in sede di gara dalla Ferrosud e non essendo comunque mai stata abilitata al rilascio di fideiussioni di tal genere, come risulta da un documento della Banca d’Italia prodotto in giudizio.

7. Con ordinanza cautelare n. 503 del 5 aprile 2018, questa Sezione ha delibato in ordine alla tempestività del ricorso e ha sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione all’RTI Ferrosud, ritenendo non valida la cauzione presentata.

8. Nelle more della discussione del merito della causa, fissata al 23 maggio 2018, con nota del 26 aprile 2018 prot. n. TRNIT-DT.AGMDDT\P\2018\0023215, Trenitalia ha avviato la procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 e X, comma 3, del Disciplinare di gara, richiedendo all’RTI Ferrosud di presentare una nuova cauzione in sostituzione della precedente, anche in ragione della facoltà della stazione appaltante di cambiare il garante non gradito.

Ferrosud S.p.A. ha quindi presentato una cauzione provvisoria emessa il 4 maggio 2018 dalla Finworld S.p.A., iscritta al numero 197 dell’albo unico degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB, per il cui deposito tardivo, stante la sopravvenienza, ha chiesto l’autorizzazione con apposita istanza.

9. Vuolo ha depositato memoria nella quale ha contestato il soccorso istruttorio autorizzato da Trenitalia;
quest’ultima, per contro, con propria memoria, ne ha ribadito la legittimità.

Tutte le parti hanno reciprocamente replicato alle contestazioni altrui.

10. Con riguardo alla stessa gara è stato depositato un secondo ricorso (RG 1078/2018) dalla Car Segnaletica Stradale s.r.l. (in seguito: CAR), terza classificata, la quale ha impugnato non solo l’aggiudicazione in favore di Ferrosud ma ha altresì chiesto l’annullamento del provvedimento di ammissione a gara e/o di mancata esclusione del RTI tra Vuolo Taddeo s.r.l. e Metalmeccanica s.r.l., nonché della graduatoria finale per quanto di ragione.

11. La CAR, terza classificata con 93,59 punti di cui 65 per l’offerta tecnica, e 28,59 per l’offerta economica (a fronte dei 95 (65+30) di Ferrosud e dei 93,89 (68 + 25,89) di Vuolo), ha contestato l’errata valutazione del punteggio per l’offerta tecnica attribuito alle prime due classificate, maggiore di quello spettante secondo le norme del disciplinare di gara, prospettando che tanto la esclusione, quanto la eliminazione dei punteggi attribuiti in violazione del bando, farebbero collocare la ricorrente al 1° posto.

11.1. Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti, e del punto III.