TAR Milano, sez. IV, sentenza 2023-03-02, n. 202300532

Pubblicato il 02/03/2023

N. 00532/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03001/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3001 del 2022 proposto dalla Sig.ra -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli Avv. E M e P S e con domicilio digitale come da Registri P.E.C. Giustizia;

contro

MINISTERO della DIFESA in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Milano, Via Freguglia n.1;

per l’annullamento, previa sospensione

del provvedimento dell’11/8/2022 con cui è stata rigettata l'istanza della ricorrente ex art. 42 bis del D.lgs. n. 151/2001, nonché di tutti gli atti presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la costituzione con successivo deposito di documentazione e di memoria dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1405 del 2022 di accoglimento della domanda di sospensione e di fissazione dell’udienza pubblica;

Vista la documentazione depositata da parte ricorrente;

Vista la documentazione depositata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella udienza pubblica del 1° marzo 2023 la relazione del dott. Gabriele Nunziata, ed ivi uditi i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso in epigrafe la ricorrente espone di essere dipendente del Ministero della Difesa, inquadrata nella categoria “-OMISSIS-” in servizio presso il -OMISSIS-, formalmente presso il reparto di -OMISSIS- anche se non le sono stati mai attribuiti incarichi conferenti con la qualifica e la destinazione sanitaria; dopo aver riportato la valutazione di Eccellente nella scheda valutativa del 30/10/2021, pur permanendo formalmente in rafferma biennale, in data 18/9/2022 le veniva conferito il grado di -OMISSIS-. Avendo saputo di essere in gravidanza, già in data 29/11/2021 chiedeva il trasferimento alla sede di -OMISSIS-per ricongiungimento familiare con il compagno in servizio presso la -OMISSIS-; il -OMISSIS-nasceva il piccolo -OMISSIS- e, dopo il rigetto datato 15/6/2022 dell’istanza di ricongiungimento, in data 27/6/2022 presentava istanza di trasferimento ex art.42-bis del D. Lgs. n.151/2001 presso qualsiasi sede di servizio in provincia di -OMISSIS-, documentando come il figlio vivesse con il padre nella casa familiare in -OMISSIS-. Tuttavia, dopo il preavviso di diniego motivato con la mancanza nelle sedi richieste di posizioni organiche di appartenenza dell’interessata e le gravi carenze del -OMISSIS-, cui la ricorrente faceva seguire le proprie osservazioni, è stato adottato l’impugnato provvedimento di definitivo rigetto dell’istanza, così impedendo alla medesima di poter usufruire di un beneficio di legge finalizzato a garantire che agli infanti venga assicurata la massima unità familiare possibile nei primi anni di vita.

Avverso il provvedimento impugnato è insorta parte ricorrente chiedendone l’annullamento siccome illegittimo rassegnando le seguenti censure:

1.1 VIOLAZIONE DELL’ART.42-BIS D. LGS. N.151/2001, DELL’ART.1493 DEL D. LGS. N.66/2010, DELL’ART.3 DELLA LEGGE N.241/1990, DEGLI ARTT.30 E 31 COST. E DELL’ART.3 DELLA CONVENZIONE DI NEW YORK. ERRORE E TRAVISAMENTO. CARENZA D’ISTRUTTORIA. IRRAZIONALITA’ E INGIUSTIZIA MANIFESTA.

2. L’Avvocatura Distrettuale dello Stato si è costituita per ricostruire in fatto la vicenda e dedurre, anche con riferimenti giurisprudenziali, circa la ratio del citato art.42-bis e la peculiarità delle Forze di Polizia.

3. Con ordinanza n.1405 del 29/11/2022 il Tribunale ha accolto la domanda di sospensione con la seguente motivazione:

“ Considerato, anche avuto riguardo alla memoria con documentazione in atti con cui l’Amministrazione ha motivato il provvedimento oggetto di impugnazione, che il Giudice di appello (es. ord.ze n.6077 del 2021 e n.7432 del 2020) – proprio in sede di accoglimento di appello avverso ordinanze rese in sede cautelare da questa Sezione (cfr. n.899 del 2021 e n.1271 del 2020) - ha prospettato una diversa interpretazione della normativa di riferimento in tema di diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, nonché di scopertura dell’organico;

Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare meriti accoglimento con fissazione dell’udienza di merito ove potranno essere più adeguatamente esaminate le ulteriori questioni dedotte dall’Amministrazione, mentre le spese della presente fase processuale possono essere compensate,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) Accoglie l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente e, per l'effetto, sospende l’efficacia