TAR Venezia, sez. II, sentenza 2019-03-20, n. 201900344

Pubblicato il 20/03/2019

N. 00344/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01055/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1055 del 2018, proposto da
San Marco Impianti S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Laverda, Fulvio Lorigiola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Esecutiva dell'Istituto Nazionale di Fisica Nucleare 12.7.2018, n. 11765, che ha disposto: a) di escludere la Società San Marco Impianti sas dalla “procedura ristretta per la conclusione di un accordo quadro della durata di tre anni con un unico operatore economico, per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento, di distribuzione di gas tecnici e criogenici dei Laboratori Nazionali di Legnaro” dichiarando conseguentemente deserta la gara; b) di indicare quale nuova procedura che dovrà essere avviata la procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2016, cui non dovrà essere invitato l'operatore economico uscente a sensi delle Linee Guida ANAC n. 4;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, ivi compresi gli atti della indicenda procedura negoziata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La SAN MARCO IMPIANTI SAS, società che da diversi anni espleta il servizio di manutenzione degli impianti dei Laboratori Nazionali di Legnaro dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, ha partecipato alla “procedura ristretta per la conclusione di un accordo quadro della durata di tre anni con un unico operatore economico, per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento, di distribuzione di gas tecnici e criogenici dei Laboratori Nazionali di Legnaro” , indetta dall’Istituto con deliberazione n. 1448 del 14.9.2017.

Come requisito di pre-qualificazione e di capacità tecnica, il bando prevedeva, alla sez. II, punto 2.9, (richiamato dalla sez. III.1.3), che le concorrenti dimostrassero, tra l’altro, “a) di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015.”.

Ciò, in quanto, le prestazioni oggetto dell’appalto si sarebbero svolte anche in zone classificate ai sensi del D.Lgs. 230/95, come emerge dall’art. 3 del Capitolato tecnico.

A comprova del possesso del requisito, il punto 5 della lettera invito richiedeva alle ditte concorrenti la produzione di “a) copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015”.

La ricorrente riteneva di ottemperare alla richiesta inserendo nella busta A, contenente la documentazione amministrativa, copia della comunicazione, inviata, a sensi dell’art. 77 del D. Lgs. n. 230/1995 alla Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competente, della nomina dell’esperto qualificato di III livello, dott.ssa MA DA CC. La comunicazione, datata 25.2.2008 era accompagnata dalla dichiarazione di accettazione dell’incarico da parte dell’esperto.

La società ricorrente veniva ammessa alla procedura, senza alcuna ulteriore richiesta di integrazione documentale.

Essendo l’unica partecipante ed avendo formulato un’offerta ritenuta tecnicamente adeguata e non anomala, all’esito della seduta riservata del 28.2.2018, veniva individuata come destinataria della proposta di aggiudicazione.

Il giorno 2.3.2018 il Direttore dei LNL trasmetteva la proposta di aggiudicazione e gli atti della procedura agli organi competenti per l’approvazione (Presidente dell’INF, Direttore Affari Contrattuali e Membro di Giunta competente), i quali, con mail del 4.4.2018 chiedevano alla società ricorrente di chiarire:

“1) se la dott.ssa MA DA CC abbia svolto o meno l’incarico di esperto qualificato presso BO LI senza soluzione di continuità dal 25.02.2008 sino al 01.01.2015;

2) se la dott.ssa MA DA CC sia tuttora il Vs. esperto qualificato, in evidente posizione di conflitto d’interessi con l’INFN o, in caso contrario, chi sia il Vs. attuale esperto qualificato”.

La San Marco Impianti comunicava che la Dott.ssa DA CC aveva classificato i lavoratori dell’impresa come “non esposti” nel 2008 e che non essendo intervenute variazioni delle mansioni, non era più sorta l’esigenza di ricontattarla, ma che, comunque, l’incarico non era mai stato revocato. Contestualmente, la società dichiarava di aver interpellato la dott.ssa DA CC per verificare la sua attuale disponibilità a ricoprire l’incarico di esperto qualificato e che la suddetta aveva rifiutato. La ditta, pertanto, aveva incaricato altro Esperto Qualificato di III livello, il dott. Luciano Lembo.

A conclusione delle verifiche, in data 3.08.2018, l’INFN ha pubblicato sul profilo committente la deliberazione della Giunta Esecutiva dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare del 12.7.2018, n. 11765, con cui ha disposto: a) di escludere la Società San Marco Impianti sas, unica concorrente, dalla “procedura ristretta” “per assenza di uno dei prerequisiti di partecipazione richiesti nel bando di gara ovvero di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015”, dichiarando conseguentemente deserta la gara; b) di procedere all’affidamento dell’appalto con procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2016 da avviarsi a cura dei Laboratori Nazionali di Legnaro, cui non dovrà essere invitato l’operatore economico uscente a sensi delle Linee Guida ANAC n. 4.

La ricorrente insorge contro il suddetto provvedimento articolando quattro motivi di ricorso, gli ultimi due dei quali in via subordinata, e chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato ed il subentro nel contratto eventualmente stipulato con altro operatore.

Si è costituito l’INFN a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, che, con memoria, ha controdedotto su tutti i motivi.

La domanda cautelare, respinta in primo grado con ordinanza n. 404 del 12.10.2018, è stata poi accolta in appello.

In vista dell’udienza pubblica del 14 febbraio 2019, la parte ricorrente ha depositato l’accordo quadro sottoscritto tra le parti, in data 6 febbraio 2019, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 5346 del 2018, risolutivamente condizionato all’esito del presente giudizio.

All’udienza del 14 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 33, c. 1 D.Lgs 50/2016, nonché degli artt. 20, comma 3, e 21-nonies della legge n. 241/1990, poiché il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato successivamente al formarsi del silenzio assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, senza che fosse stato assunto alcun provvedimento in autotutela sull’aggiudicazione