N. 00715/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00438/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2012, proposto da:
Cosa Società Agricola a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. D I, ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

contro

Comune di Orbetello, in persona del Sindaco p.t.;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Province di Siena e di Grosseto, in persona del Soprintendente p.t., rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, presso i cui Uffici sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l'annullamento

- del provvedimento di diniego n. 03 del 24.01.2012 del Comune di Orbetello, Settore Pianificazione Territoriale e Lavori Pubblici - Ufficio Edilizia Privata, al rilascio dell'accertamento di compatibilità Paesaggistica e della Attestazione di Conformità in Sanatoria relative a "lievi difformità riscontrate nel posizionamento di due serbatoi di stoccaggio dell'ossigeno liquido a servizio e all'interno di impianto produttivo di acquacoltura ubicato" di cui alla pratica edilizia n. 531/2011 presentata dalla Cosa Società Agricola a.r.l.;

- del parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto prot. n. 274 del 10.01.2012;

- di ogni altro atto, ancorchè non conosciuto, comunque connesso, presupposto o consequenziale rispetto a quello sopra indicato ed in particolare:

- del parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto di cui alla nota prot. n. 13442 dello 07.09.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Province di Siena e di Grosseto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2013 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori T. D'Amora delegato da D. Iaria e P. Pirollo avvocato dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, la Società Agricola Cosa a r.l. ha impugnato il provvedimento dirigenziale n. 03 del 24 gennaio 2012 con cui il Comune di Orbetello ha contestualmente disposto “il diniego al rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica e della attestazione di conformità in sanatoria” relativi ad alcune “lievi difformità riscontrate nel posizionamento di due serbatoi per lo stoccaggio dell’ossigeno liquido a servizio” e posti all’interno dell’impianto di itticoltura gestito dalla medesima società, unitamente ai connessi pareri negativi resi dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto, integralmente recepiti nel provvedimento impugnato, chiedendone l’annullamento perché illegittimi sotto svariati profili.

In data 30 giugno 2011, la società ricorrente aveva, infatti, presentato al Comune di Orbetello apposita istanza di sanatoria, volta ad ottenere l'accertamento di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42/2004, e l'attestazione di conformità in sanatoria, ai sensi dell’art. 140 della L.R. n. 1/2005, "per alcune difformità riscontrate sul posizionamento di due serbatoi di stoccaggio dell'ossigeno liquido, rispetto a quanto concessionato" e segnatamente per via della loro maggiore altezza.

Con comunicazione prot. n. 38246/VI-3-1 del 23 settembre 2011, resa ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990, il Comune di Orbetello informava la Società ricorrente dei motivi ostativi all'accoglimento dell’istanza di sanatoria, atteso il negativo parere reso dalla Soprintendenza per i Beni Ambientali e Paesaggistici per le Province di Siena e Grosseto di cui alla nota prot. 13442 del 7 settembre 2011, in forza del quale l’istanza risultava improcedibile "in quanto: i due manufatti realizzati in difformità non possono essere considerati "volumi tecnici";
Gli stessi costituiscono aumento di "volume" in base alla Circolare n. 33 del 26 giugno Segretariato Generale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, ovvero costituiscono parti chiuse emergenti dal terreno e dalla sagoma rispetto a quelli autorizzati, indipendentemente dalla loro destinazione d'uso".

A fronte della comunicazione ricevuta, la Società Agricola Cosa trasmetteva al Comune di Orbetello le proprie osservazioni, deducendo sostanzialmente come in realtà gli impianti in questione costituissero "volumi tecnici" a tutti gli effetti, come del resto erano stati ritenuti anche nelle precedenti autorizzazioni comunali, approvate tra l'altro dalla stessa Soprintendenza e quindi come l'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica rientrasse fra le ipotesi ammesse a sanatoria di cui all’art. 167, comma 4, lettere a) e c), del D.Igs. n. 42/2004.

Ciò nonostante, con provvedimento n. 03 del 24 gennaio 2012, il Dirigente Settore Pianificazione Territoriale e Lavori Pubblici - Ufficio Edilizia del Comune di Orbetello comunicava alla società odierna ricorrente il diniego del rilascio dell'accertamento di compatibilità paesaggistica e della attestazione di conformità a sanatoria per l 'installazione dei due serbatoi in questione, sulla scorta dell'ulteriore parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Ambientali e Paesaggistici per le Province di Siena e Grosseto con nota prot. n. 274 del l 0 gennaio 2012, nel quale si riteneva che "l'istanza non risulta ammissibile in quanto non conforme ai requisiti di cui all’art. 167 del Codice e, comunque, le opere realizzate in difformità per localizzazione, dimensione, caratteristiche cromatiche e materiche non risultano compatibili con il contesto di pregio" , precisandosi al contempo che “i due serbatoi di stoccaggio d'ossigeno liquido sono stati realizzati in sostanziale difformità dal titolo autorizzativo, come si può verificare dalla fotocopia dalla comparativa allegata (Allegato 1). In sostanza sono stati realizzati due silos alti 9 metri anziché 5,42 metri come da regolare autorizzazione. Tale difformità rende evidentemente più impattante sotto il profilo paesaggistico i due manufatti come è possibile osservare dalla fotografia allegata (Allegato 2)" .

Con il ricorso in esame, la Società Agricola Cosa a r.l. ha, quindi, impugnato sia il provvedimento di diniego n. 03 del 24 gennaio 2012 che i presupposti pareri della Soprintendenza.

Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame:

l) “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 cost.;
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 10 bis della legge n. 24111990;
Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento” , in quanto, nel caso di specie, il provvedimento definitivo adottato dal Comune di Orbetello, nonché il secondo parere negativo della Soprintendenza risultano fondati su motivazioni diverse ed ulteriori a quelle fatte valere con la precedente comunicazione dei motivi ostativi, in aperta violazione dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990;

2) “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost.;
Nullità ex art. 21 septies della legge n. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione;
carenza di potere, incompetenza assoluta;
Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento” , in quanto la materia edilizia esulerebbe dalle competenze della Soprintendenza, che dovrebbe limitarsi a verificare la compatibilità degli interventi dal punto di vista paesaggistico;
ne conseguirebbe che, motivando il proprio parere negativo al rilascio dell'accertamento di compatibilità paesaggistica per quanto riguarda l’installazione dei serbatoi in questione sulla base del presupposto che detti manufatti non costituiscono volumi tecnici, la Soprintendenza avrebbe di fatto indebitamente invaso le competenze che in materia edilizia sono rimesse ex lege al Comune, con conseguente nullità degli atti impugnati per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21 septies L. n. 241/1990;

3) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
Incompetenza;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento” , in quanto, in subordine rispetto al motivo che precede, qualora si dovesse ritenere esistente una qualche potestà sotto il profilo edilizio in capo alla Soprintendenza, il suo operato sarebbe in ogni caso viziato da incompetenza e per ciò stesso sarebbe meritevole di annullamento;

4) “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost.;
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, travisamento dei fatti, carenza dei presupposti ed ingiustizia manifesta;
Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento” , in quanto la Soprintendenza, sia nel primo che nel secondo parere, avrebbe erroneamente ritenuto che i due serbatoi in questione non siano qualificabili come volumi tecnici e, quindi, avrebbe ritenuto l’istanza non ammissibile “in quanto non conforme ai requisiti di cui all’art. 167 del Codice” ;
la citata disposizione, infatti, al quarto comma, prevede che l’autorizzazione paesaggistica postuma possa essere richiesta solo per i lavori “che non abbiano determinato creazioni di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati” ;

5) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti e violazione del giusto procedimento” , in quanto la motivazione addotta dalla Sovrintendenza nel parere negativo n. 274 del 10 gennaio 2012 sarebbe del tutto insufficiente a fronte delle esigenze di adeguamento tecnologico che l’impianto per cui è causa tende a soddisfare;

6) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti e violazione del giusto procedimento” , in quanto la Sovrintendenza, prima di emettere il parere n. 274 del 10 gennaio 2012, non avrebbe effettuato alcun sopralluogo, ma si sarebbe basata sulla sola documentazione fotografica;
se avesse espletato una adeguata istruttoria si sarebbe resa conto che i due nuovi serbatoi, che non differirebbero in alcun modo dai vecchi se non per la maggiore altezza, vanno ad inserirsi in un contesto già “compromesso” dal punto di vista paesaggistico;
inoltre, in ragione della colorazione verde scuro “mimetizzante” degli stessi e della loro collocazione all’interno dell’area produttiva aziendale, senza che la percezione visiva dello stabilimento nel suo complesso venga, in ragione di tali accorgimenti, in alcun modo alterata, la maggiore altezza dei serbatoi in questione sarebbe assolutamente inidonea a provocarne un maggiore impatto dal punto di vista paesaggistico;

7) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge n .241/1990;
Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta” , in quanto la Sovrintendenza non avrebbe operato un doveroso contemperamento dei contrapposti interessi in gioco.

2. Il primo motivo di ricorso, concernente la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, è fondato.

Cosi come dedotto dalla ricorrente, dalla disamina della comunicazione dei motivi ostativi in questione, l'eventuale diniego si sarebbe dovuto basare sulla motivazione per cui, secondo il negativo parere della Soprintendenza (prot. n. 13442 del 7 settembre 2011), i due serbatoi per cui è causa non costituirebbero dei volumi tecnici, bensì determinerebbero un aumento di volume, con conseguente "improcedibilità" dell'istanza, atteso che l'art. 167, comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 42/2004 subordina la possibilità dell'accertamento della compatibilità paesaggistica alla mancata creazione o al mancato aumento di volumi rispetto a quelli legittimamente autorizzati.

Oltre a ciò, infatti, la comunicazione ex art. 10 bis non menziona ulteriori motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza della ricorrente, tanto che in sede di osservazioni questa si era limitata a controdedurre solo sugli aspetti illustrati dal Comune di Orbetello nella comunicazione resa ai sensi del richiamato art. 10 bis .

Sennonché, il provvedimento comunale di diniego definitivo ed il connesso secondo parere sfavorevole della Soprintendenza (prot. n. 274 del 10 gennaio 2012) adducono ragioni ulteriori e diverse a sostegno del rigetto della istanza della ricorrente rispetto alle motivazioni fatte valere in sede di contraddittorio procedimentale e segnatamente quelle per cui l'istanza sarebbe inammissibile non più solamente perché non conforme ai requisiti di cui all'art. 167 del Codice, ma anche e soprattutto perché "comunque le opere realizzate in difformità per localizzazione, dimensione, [trattandosi di “due silos alti 9 metri anziché 5,42 metri come da regolare autorizzazione” ], caratteristiche cromatiche e materiche non risultano compatibili con il contesto di pregio" .

E', quindi, evidente l’integrazione del provvedimento finale di rigetto con motivazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle illustrate alla ricorrente con la comunicazione dei motivi ostativi, in quanto, se originariamente l'istanza era stata ritenuta improcedibile atteso un aumento di volume a seguito dell'installazione dei nuovi serbatoi, successivamente la stessa viene ritenuta "comunque" non ammissibile, posta la incompatibilità degli stessi sotto il profilo paesaggistico con il contesto di pregio in cui sono stati collocati.

Da qui l’illegittimità del diniego impugnato per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, in quanto la mancata indicazione, nel preavviso di diniego, di ragioni giustificative non preventivamente sottoposte al doveroso contraddittorio procedimentale, ha impedito all’interessata di partecipare al procedimento facendo valere le proprie ragioni, senza che in senso contrario possa giovare la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della medesima legge n. 241/1990, stante l’indiscutibile natura discrezionale del giudizio sulla compatibilità paesaggistica degli interventi edilizi.

Né il carattere vincolante del parere della Sovrintendenza, ex art. 167, quinto comma, del D.Lgs. n. 42/2004, muta i termini della questione (sia sul piano sostanziale, sia nei confronti del destinatario dell’atto), in quanto la discrezionalità risale al parere stesso, che assume natura autorizzatoria e determina la configurazione di una potestà codecisoria in capo all’organo consultivo (cfr., Cons. St., IV, 17 dicembre 2008, n. 6254;
TAR Umbria, I, 6 maggio 2009, n. 202;
TAR Campania, Napoli, IV, 28 dicembre 2009, n. 9601).

Ugualmente i termini della questione non risultano modificati dalla circostanza che, nel caso di specie, i pareri resi dalla Sovrintendenza, integralmente recepiti dal Comune di Orbetello, poggino anche sulla qualificazione dal punto di vista edilizio attribuita ai manufatti in questione, escludendone la natura di volumi tecnici. Infatti, così come dedotto con il terzo motivo di ricorso, il detto profilo, di natura prettamente edilizia, non poteva formare oggetto di rilievo da parte della Sovrintendenza, per il principio di separazione delle competenze edilizie da quelle paesaggistiche (v. art. 146 e 159, D.Lgs. n. 42/2004) (cfr., Cons. St., VI, 3 maggio 2011, n. 2611), senza che, peraltro, tale sconfinamento di competenze integri gli estremi dell’incompetenza assoluta (secondo motivo di ricorso), con conseguente nullità degli atti impugnati per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21 septies della legge n. 241/1990, dovendosi concordare con la ricorrente nel ritenere – in via subordinata rispetto a quanto sostenuto con il secondo motivo - che i pareri negativi della Soprintendenza siano stati adottati “nell’esercizio di un’attività ipoteticamente riferita ad un settore di amministrazione (quello edilizio) ordinato unitariamente ed in seno al quale Soprintendenza e Comune svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione di competenze” .

La fondatezza del primo e del terzo motivo di ricorso ha carattere assorbente (cfr., Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisdiz., 6 marzo 2012, n. 273) e determina l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento – fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione - sia del provvedimento di diniego n. 03 del 24 gennaio 2012 che del parere della Soprintendenza prot. n. 13442 del 7 settembre 2011, nonché, in parte qua , del parere della Soprintendenza prot. n. 274 del 10 gennaio 2012, e precisamente nella parte in cui si ribadisce che l’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica è inammissibile, ai sensi dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42/2004, sul presupposto che le opere edilizie di cui si controverte non possono essere qualificate come volumi tecnici.

3. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.