Pubblicato il 24/05/2019

N. 00396/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00644/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2018, proposto da
R C, F C, A G, I I, G N, D P, M A P, S R, R T, S T, rappresentati e difesi dagli avvocati F F, D D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F F in Roma, via degli Scipioni 281;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Latina non costituito in giudizio;
Azienda Asl di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vanda Baluganti, Mariangela Forte, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera del Direttore generale della ASL Latina 8.2.2019, n. 95 nella parte in cui modifica la deliberazione 16.10.2018, n. 897 avente ad oggetto “Approvazione e indizione bando per procedure concorsuali riservate al personale precario di cui all'elenco approvato con la Delibera n. 837 del 2.10.2018, finalizzate alla stabilizzazione ai sensi del comma 2 dell'art. 20 del d.lgs. n. 75/2017, per copertura a tempo indeterminato di profili professionali del comparto” e del relativo bando allegato recante: “procedura concorsuale riservata ai sensi dell'art. 20, comma 2 del d.lgs. n. 75/2017”;

- dell’avviso di indizione della procedura concorsuale riservata ai sensi dell’art. 20co 2 del d.lgs. 751/2017 per la copertura a tempo indeterminato dei posti di comparto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Asl di Latina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 il dott. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso:

-che le ricorrenti, titolari di reiterati rapporti di lavoro a tempo determinato, stante reiterati atti di proroga che coprono l’arco temporale dal 2010 al 2017, alle dipendenze dell’Azienda sanitaria di Latina, inquadrate come operatori socio sanitari, categoria TC 02/B5, con contratto a

tempo determinato, impugnano gli atti indicati in epigrafe indicati a mezzo dei quali con i quali la ASL di Latina aveva disposto di avviare le procedure per la stabilizzazione dei precari, previste dall’art.20, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;

-che con deliberazioni nn. 487 e 488 del 15 giugno 2018 il Direttore generale della ASL Latina aveva, in prima battuta, disposto due distinte procedure per la stabilizzazione del personale precario: la prima, ai sensi del comma 1 dell’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017 (delibera n. 488);
l’altra, ai sensi del comma 2 della stessa disposizione (delibera n. 487), diretta a stabilizzare i precari ASL assunti senza procedura concorsuale;

-che entrambe le viste delibere sono state, peraltro, annullate in autotutela con delibera dirigenziale n. 672/2018, sul rilievo di voler uniformare – anche alla stregua della decisione n. 3511/18 assunta dal TAR Lazio - il procedimento di stabilizzazione delle distinte figure di precari;

-che, con delibera n. 672/2018, l’amministrazione procedente escludeva, quindi, i precari in precedenza stabilizzati, senza il superamento di procedure selettive di natura concorsuale, a cui faceva seguito l’indizione di un avviso pubblico di ricognizione (cfr. delibera n.684/2018);

- che sulla scorta di attività istruttoria supplementare, il Direttore generale nell’annullare entrambi gli elenchi procedeva alla sostituzione nei termini seguenti e precisamente: con delibera prot. n. 836 era approvato l’elenco del personale precario in possesso dei requisiti di cui al co 1 dell’art. 20, laddove, con delibera 837 il diverso elenco del personale precario in possesso dei requisiti di cui al co 2 della medesima disposizione;

Considerato:

-che le ricorrenti lamentano, in particolare, di essere state ricomprese - a seguito di detta sostituzione- nell’elenco del personale in possesso dei requisiti di cui al co 2 dell’art. 20, in luogo di quello di cui al co 1, del medesimo articolo in seno al quale le interessate sarebbero dovute rientrare.

- deducono, infatti, di essere in possesso dei requisiti indicati per l’assunzione diretta, attraverso l’inclusione nell’elenco del personale precario di cui al co 1, atteso che: a) sono in servizio con contratto a tempo determinato in relazione alle stesse attività svolte, successivamente al 28 agosto 2015;
b) sono state reclutate attraverso una valutazione comparativa pubblica, di natura concorsuale, conclusa con una graduatoria finale di merito;
c) posseggono un’anzianità di servizio, maturata continuativamente presso la medesima ASL Latina, di almeno tre anni al 31 dicembre 2017 negli ultimi otto;

-soggiungono le ricorrenti che l’ASL Latina, avrebbe, verosimilmente, ritenuto l’insussistenza del visto requisito b) per l’assunzione ai sensi del comma 1, del d.lgs. 75/2017, poiché esse erano state assunte attraverso una procedura concorsuale non definita mediante l’osservanza di avviso pubblico pubblicato sul B.U.R.L.;

chiedono pertanto di essere ricomprese nell’elenco di cui al co 1 del ridetto art. 20.

L’Azienda ASL di Latina si è costituita in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e richiedendone nel merito la reiezione.

Alla udienza pubblica del 17.4.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel merito il ricorso appare fondato, specie con riferimento al primo motivo dedotto.

Osserva, in proposito, il Collegio che la delibera impugnata fonda la decisione di non fare ricorso alla stabilizzazione del personale precario di cui al comma 1 essenzialmente sul rilievo che le procedure con le quali le ricorrenti sono state assunte a tempo determinato non erano state pubblicate sul bollettino ufficiale della Regione Lazio, né sulla Gazzetta Ufficiale, ma soltanto sul sito istituzionale e su quotidiani di tiratura nazionale.

Sul punto è sufficiente far richiamo a recente giurisprudenza (cfr. Tar Abruzzo sent. n. 391/2018), concorde nel ritenere che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è solo una della modalità che consentono di dare adeguata pubblicità alle procedure di reclutamento ai sensi del citato art. 35, pur essendo comunque inderogabile se trattasi di reclutamento mediante concorso, come del resto ribadito dall'ultimo comma dell’art. 32 l. n. 69/2009 che, pur avendo attribuito valore di pubblicità legale alla pubblicazione degli atti nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni, fa salve le norme vigenti in tema di pubblicità mediante inserzione degli avvisi in Gazzetta Ufficiale.

In estrema sintesi, il Collegio sulla scorta di detto orientamento è dell’avviso che l’omessa pubblicazione in G.U. del bando, ancorché pubblicato sul sito istituzionale, non incide su un elemento essenziale del concorso, tanto da degradarlo al rango di procedura di reclutamento ex art. 35 d.lgs. 165/2001 con conseguente venir meno di uno dei requisiti permettono la stabilizzazione ex art. 20, comma 1, d.lgs. n. 75/2017, ma configura un profilo di mera illegittimità del bando.

La medesima giurisprudenza ha stabilito, inoltre, che i criteri identificativi del pubblico concorso sono di carattere formale e sostanziale. Dal punto di vista formale è necessario che il procedimento prenda avvio da un atto indittivo (bando o avviso) nel quale siano indicati, tra l'altro, i requisiti di ammissione dei concorrenti, le regole sulla nomina o sull'individuazione dell'organo giudicatore, i termini per la presentazione delle istanze di partecipazione, le norme sulla valutazione tecnico-discrezionale dei titoli (nel concorso per soli titoli o per titoli ed esami) o delle prove (nel concorso per esami o per titoli ed esami) o di entrambi (concorsi per titoli ed esami) volte alla formazione di una graduatoria finale.

Sul piano sostanziale è necessario che, almeno in via potenziale, sussista una competizione tra i concorrenti derivante dall’insufficienza dei posti messi a concorso rispetto ai potenziali partecipanti, situazione che impone una selezione comparativa dei candidati ispirata al principio meritocratico, da attuarsi attraverso la valutazione graduata dei titoli o delle prove o di entrambi. Si è precisato che la competizione deve sussistere almeno in via potenziale: in altre parole, essa sussiste ogniqualvolta sia ipotizzabile la partecipazione al procedimento di un numero di candidati superiore ai posti messi a concorso (in termini Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 19 maggio 2011 n. 366).

Nel caso in decisione gli avvisi che hanno permesso alle ricorrenti di maturare i requisiti previsti dall’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017 furono pubblicati sul sito web della ASL, nonché su quotidiani a tiratura nazionale, ossia con modalità che, seppure diversa da quella prescritta mediante avviso sulla gazzetta ufficiale, corrisponde ad un modello tipico di pubblicità, che ha valore di pubblicità legale, ai sensi del citato art. 32 l. n. 69/2009.

Ne consegue che la diversa forma di pubblicazione prescelta dalla ASL costituisce al più una deviazione dal modello tipico prescritto, non già la mancanza di un elemento essenziale (la pubblicità) del concorso, che si traduce in un profilo di illegittimità del bando del quale solo i destinatari avrebbero potuto dolersi nei termini di rito.

Esclusa dunque la possibilità di qualificare una procedura selettiva come concorsuale sulla base della forma di pubblicazione del bando, altri essendo gli elementi – la cui sussistenza nel caso concreto non è in contestazione - che distinguono i concorsi pubblici dalle altre procedure selettive, il Collegio ritiene che la ASL abbia errato nel considerare ostativa alla stabilizzazione delle ricorrenti l’omessa pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dei bandi che avevano consentito loro, all’esito delle relative selezioni, di essere inclusi nell’infra indicato elenco e di maturare i requisiti di cui all’art. 2 comma 1 d.lgs. n. 75/2017.

Il ricorso pertanto è accolto nei limiti di cui in motivazione, con assorbimento delle altre censure.

Per l’effetto deve essere annullata la deliberazione n. 837 del 2.10.2018 del Direttore Generale dell’ASL di Latina, nella parte in cui include le ricorrenti nell’elenco del personale da stabilizzare ai sensi del comma 2 dell'art. 20 del D.Lgs. n. 75/2017.

La natura interpretativa delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese processuali.