Pubblicato il 29/05/2024

N. 10862/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01510/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2020, proposto da
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati I P, G M R e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G M R in Roma, Foro Traiano 1/A;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Iliad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola da Tolentino 67;
Altroconsumo, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento n. 27995 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 12 novembre 2019, adottato a conclusione del procedimento PS11380 - Wind Tre – Messaggi Winback, che ha comminato a Wind Tre s.p.a. una sanzione complessiva pari a euro 4.300.000 per la violazione degli artt. 22 e 65 del d.lgs. 206/2005, notificato via pec in data 6 dicembre 2019 (n. prot. 0078636);

del provvedimento del 1° agosto 2019 (n. prot. 0053380) con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha rigettato la proposta di impegni presentata da Wind Tre;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto, e con riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Iliad Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 la dott.ssa F P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento specificato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato la realizzazione di due pratiche scorrette in violazione degli articoli 22 e 65 del Codice del Consumo.

La ricorrente ha dedotto che, a seguito di una segnalazione di Iliad s.p.a., l’Autorità aveva comunicato l’avvio del procedimento volto ad accertare due distinte condotte illecite, ovvero:

- a) una “omissione ingannevole”, ex art. 22 del Codice del Consumo, nella fase di promozione delle offerte, riconducibile agli SMS in cui la ricorrente avrebbe indicato soltanto le condizioni principali dell’offerta, senza precisare la presenza di ulteriori costi applicati per aderire al piano tariffario (costi di attivazione, costo della SIM) o vincoli contrattuali (durata minima e costo in caso di recesso anticipato);

- b) una pratica commerciale aggressiva, ex art. 26, co. 1, lett. f), del Codice del Consumo (“servizi non richiesti”), dovuta alla inconsapevole pre-attivazione, nella fase di adesione alle offerte, di ulteriori servizi e/o opzioni accessorie, senza preventiva acquisizione del consenso; nello specifico, si trattava dei seguenti servizi: (a) la segreteria telefonica; (b) gli SMS ricevuta di ritorno (ossia un sms che informa il cliente dell’avvenuta ricezione del messaggio di testo inviato); (c) gli SMS MyWind (cioè un SMS che allerta il cliente quando la linea del soggetto che aveva provato a contattare è di nuovo disponibile); (d) l’opzione 4G LTE (ossia una funzionalità che consente al cliente la navigazione dati ad alta velocità).

Con successivo provvedimento del 23 maggio 2019, l’Agcm aveva disposto un’integrazione oggettiva della condotta b), estendendo l’istruttoria a tutte le offerte di telefonia mobile Wind e Tre e contestando, altresì, la violazione dell’art. 65 del Codice del Consumo (“pagamenti supplementari”).

Wind Tre aveva formulato, con la prima memoria del 18 marzo 2019, una proposta di impegni, ulteriormente precisata nel corso dell’audizione del 5 luglio 2019, respinta con comunicazione del 1° agosto 2019.

Con il provvedimento n. 27995, adottato il 12 novembre 2019, l’Autorità, con riguardo alla condotta (a), aveva accertato la violazione dell’art. 22 Codice del Consumo; con riguardo alla condotta (b), aveva ritenuto sussistente la sola violazione dell’art. 65 dello stesso Codice, e non dell’art. 26, co. 1, lett. f), come inizialmente ipotizzato, irrogando a Wind Tre una sanzione pecuniaria complessiva pari ad euro 4.300.000 (rispettivamente euro 2.000.000 per la prima condotta ed euro 2.300.000 per la seconda).

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del Codice del Consumo (art. 7 della Direttiva 2005/29/CE) - violazione e falsa applicazione dell’art. 2, lett. k, della direttiva 2005/29/CE – violazione dell’art. 3 della l. 241/90 - eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, genericità e travisamento dei fatti - violazione dei diritti di difesa.

La prima condotta riguardava sms di c.d. winback inviati, a partire del mese di giugno 2018, ad ex clienti, al fine di presentare loro offerte “personalizzate” di telefonia mobile particolarmente convenienti e a disponibilità limitata, ai fini di un loro rientro presso Wind o Tre; le omissioni riguarderebbero la mancata indicazione negli sms di “ulteriori costi applicati al piano tariffario proposto o di vincoli di fruizione dell’offerta medesima”, ovvero il costo della SIM, il costo di attivazione dell’offerta e i vincoli di permanenza minima (con penali di recesso anticipato).

La ricorrente ha dedotto che, trattandosi di messaggi dedicati a precedenti clienti, il destinatario non avrebbe potuto, sulla base degli stessi, assumere alcuna decisione commerciale; egli avrebbe potuto semmai decidere di recarsi (o meno) presso un punto vendita, dove avrebbe trovato tutte le informazioni relative alle offerte di winback; solo allora avrebbe eventualmente assunto la decisione commerciale di aderire (o meno) all’offerta personalizzata.

Le informazioni sui “costi ulteriori” non sarebbero state idonee ad alterare le scelte commerciali del consumatore e, in ogni caso, avrebbero potuto essere ottenute dal consumatore attraverso altre fonti.

Inoltre, i costi in questione non avrebbero modificato in maniera significativa il prezzo dell’offerta, trattandosi di voci di costo non ricorrenti e dovute una tantum al momento della sottoscrizione (euro 10 la SIM ed euro 10 l’attivazione), ovvero solo in caso di effettivo utilizzo nel caso dei servizi pre-attivati.

L’Autorità avrebbe poi dovuto considerare il mezzo di comunicazione impiegato e le relative restrizioni di spazio.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 65 Codice del consumo (art. 22 della Direttiva 2011/83/UE) - eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Con riferimento alla seconda pratica, l’Agcm aveva contestato l’assenza di uno “specifico consenso preventivo ed espresso per ciascuno dei servizi”; la ricorrente ha dedotto, tuttavia, che i servizi in questione non inciderebbero (o inciderebbero in modo molto limitato) sul prezzo mensile dell’offerta sottoscritta; sarebbero infatti per lo più offerti gratuitamente, ovvero comporterebbero costi limitatissimi (ad esempio, Tre applicava un costo di euro 0,20 per l’ascolto della segreteria telefonica; o, ancora, prevedeva un costo di euro 0,15 per il servizio ricevuta di ritorno).

Inoltre, tali servizi potrebbero essere comunque disattivati in qualsiasi momento.

3. Difetto di competenza.

Nel caso di specie vi sarebbe una “sovrapposizione” normativa tra norme generali sulle pratiche sleali e norme consumeristiche speciali del settore delle comunicazioni elettroniche, con conseguente competenza a provvedere dell’Autorità di settore, ovvero l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo e dell’art. 9 della delibera del 1° aprile 2015, n. 25411 - difetto di motivazione – contraddittorietà.

In subordine, la ricorrente ha dedotto che anche il provvedimento del 1° agosto 2019, con cui l’Agcm aveva respinto gli impegni presentati nel corso del procedimento, doveva ritenersi viziato.

Con riferimento alla condotta a), infatti, tenuto conto dei rilievi sollevati da Agcm, la ricorrente aveva modificato i testi degli sms inserendo un link ad una pagina di dettaglio dell’offerta che riportava il costo della SIM e della relativa