TAR Milano, sez. III, sentenza 2013-03-14, n. 201300683

N. 00683/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00491/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 491 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
EDISON ENERGIA S.P.A., rappresentata e difesa dall'avv. F T, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, P.zza Velasca, 4;

contro

AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, presso i cui Uffici in Milano, via Freguglia n. 1 è domiciliata;

nei confronti di

ENEL SERVIZIO ELETTRICO S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. M N D G, R B, M M, con domicilio eletto presso l’avv.to R B Di Prun in Milano, corso Venezia n. 61;

e con l'intervento di

ad opponendum:
ACQUIRENTE UNICO SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Giuliano Fonderico, Marcello Clarich, con domicilio eletto presso l’avv.to Fabio Sgarlata in Milano, via dei Giardini n. 7;

per l’annullamento,

- (con il ricorso principale) della delibera 30 novembre 2010 ARG/ELT 219/10, pubblicata sul sito www.autorita.energia.it in data 10 dicembre 2010, avente ad oggetto “Disposizioni per il funzionamento del Sistema Indennitario di cui all’Allegato B della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 11 dicembre 2009, ARG/ELT 191/09", nonché il documento di consultazione DCO n. 36/10 e la Delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas 29 febbraio 2008 ARG/ELT 4/08 e, per quanto possa occorrere, le delibere

AEEG

3 agosto 2010, ARG/ELT 123/10 e 8 febbraio 2009, ARG/ELT 191/09, nonché di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, connesso o consequenziale;

- (con motivi aggiunti notificati in data 18 maggio 2012) della delibera 99/12/R/EEL, recante: "Modifiche alla disciplina relativa al sistema indennitario, in tema di richieste di informazioni dei clienti finali e di mancato pagamento del corrispettivo CMOR";

- (con ulteriori motivi aggiunti) della delibera 195/2012/R/EEL, l'Autorità è intervenuta sostituendo, con l'Allegato A, l'Allegato 3 della deliberazione ARO/ELT 219/2010, nonché modificando ulteriormente, nonché in modo marginale, il sistema indennitario;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS e di ENEL SERVIZIO ELETTRICO S.P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2012 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso principale, EDISON SPA ha impugnato la delibera ARG/ELT n. 219/2010, recante la disciplina del “Sistema Indennitario per l’esercente la vendita uscente” (in particolare, sostituendo l’Allegato B della precedente delibera ARG/ELT n. 191/09 ed approvando il regolamento predisposto dal gestore del sistema). Si sono costituiti in giudizio l’AEEG e la controinteressata ENEL SPA, chiedendo entrambi il rigetto del ricorso. E’ intervenuto, altresì, ad opponendum, l’ACQUIRENTE UNICO SPA.

I.

1. Nelle more del giudizio, al fine dichiarato di minimizzare le potenziali criticità del sistema indennitario nei confronti dell’esercente la vendita entrante, l’AEEG ha avviato, con delibera ARG/ELT 89/11, un procedimento per l’adozione di provvedimenti di modifica ed integrazione della deliberazione ARG/ELT 191/09, individuando quale temine per la conclusione del procedimento il 31 dicembre 2011. Il 4 agosto 2011, veniva pubblicato il documento per la consultazione DOC 32/11. In ragione di tali accadimenti, la discussione già fissata per il 27 ottobre 2011 è stata rinviata all’udienza 12 aprile 2012.

I.

2. All’esito della consultazione degli operatori, è stata adottata la delibera

AEEG

22 marzo 2012, n. 99/2012/R/EEL, con cui sono state introdotte modifiche alla disciplina del sistema indennitario. Tale provvedimento è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti (notificati in data 18 maggio 2012);
ciò ha determinato l’ulteriore rinvio dell’udienza al 4 luglio 2012.

I.

3. Con la successiva delibera 195/2012/R/EEL, l’AEEG è intervenuta nuovamente per modificare il sistema indennitario, sostituendo l’Allegato 3 della deliberazione ARO/ELT 219/2010. Promossi motivi aggiunti anche avverso di essa, l’udienza di discussione è stata nuovamente differita al 4 ottobre 2012, al fine di rispettare i prescritti termini processuali.

I.

4. All’odierna del 4 ottobre 2012, la causa è stata definitivamente discussa. La vertenza, tuttavia, veniva esaminata nuovamente nella camera di consiglio del 21 dicembre 2012, necessitando il Collegio di una ulteriore discussione di approfondimento.

II. Veniamo, preliminarmente, ad esaminare le eccezioni di rito.

II.

1. E’ priva di fondamento la sollevata eccezione di inammissibilità del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti, stante la mancata notifica all’Acquirente Unico SPA. Difatti, quest’ultima concorre unicamente in fase istruttoria alla predisposizione di uno schema preliminare di regolamento per il funzionamento del sistema indennitario, senza che il suo contributo volitivo vincoli la decisione finale dell’AEEG né tantomeno ivi vi confluisca (ad escludere la natura “pluristrutturata” della determinazione conclusiva del procedimento è dirimente osservare come l’AEEG possa anche apportare unilateralmente modificazioni allo schema di regolamento: cfr. art. 5.6., allegato B, delibera 191/09). Atteso il suo coinvolgimento endoprocedimentale prettamente istruttorio, neppure l’Acquirente Unico SPA può essere ritenuta titolare di una posizione di controinteresse giuridicamente rilevante.

II.

2. Sotto altro profilo, alcuna tardività del ricorso e dei primi motivi aggiunti può essere imputata alla ricorrente per non aver tempestivamente impugnato la delibera 191/09. Difatti, l’istante si duole degli “oneri” imposti al “venditore entrante” esclusivamente dalla delibera n. 219/2010 (e non sussistenti nella versione di cui alla precedente delibera n. 191/2010).

II.

3. Da ultimo, le modifiche introdotte al sistema indennitario dalla delibera n. 99/2012 non determinano l’improcedibilità del giudizio per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che le illegittimità (tra l’altro quelle più qualificanti) rilevate con il ricorso principale sono argomentabili anche avverso l’attuale assetto disciplinare.

III. Prima di procedere alla disamina delle censure di merito, è opportuna una breve disamina del quadro regolatorio oggetto del contendere.

III.

1. Il “Sistema Indennitario”, nelle finalità enunciate dal Regolatore, è uno strumento volto a prevenire e combattere fenomeni di “turismo energetico”, con tale espressione intendendosi il comportamento opportunistico dei clienti finali che intenzionalmente omettano, in vista del passaggio ad altro fornitore (c.d. “switching”), il pagamento delle ultime bollette, confidando sul fatto che, una volta passati al nuovo esercente, il precedente operatore non disponga più di strumenti compulsori efficaci per tutelare il proprio credito. Nel dettaglio, gli istituti predisposti dal diritto civile sarebbero inadeguati per i seguenti motivi: - da un lato, il venditore uscente non potrebbe più sospendere la fornitura (non essendo più fornitore dell’inadempiente);
- dall’altro lato, questi non avrebbe neppure la convenienza economica a ricorrere ai rimedi giurisdizionali, attesa la infima parcellizzazione del credito. Si reputa, altresì, che i fenomeni distorsivi testé descritti debbano essere fronteggiati in quanto non rilevanti soltanto all’interno del singolo rapporto giuridico, bensì coinvolgendo anche il buon funzionamento del mercato (si cita, all’uopo, l’art. 3, par. 5, dir. 2009/72/CE).

III.

2. In ragione di ciò, il Regolatore ha dato vita ad un sistema volto a riconoscere un indennizzo in favore dei venditori “uscenti” danneggiati, a ristoro del pregiudizio derivante dall’impossibilità o dalla scarsa convenienza economica di recuperare dal cliente le somme non pagate. Il meccanismo, nella morfologia risultante all’esito degli aggiustamenti da ultimo apportati (ovvero con le delibere impugnate con ricorso per motivi aggiunti), si atteggia nei seguenti termini: - il venditore entrante ha sei mesi di tempo per riscuotere un corrispettivo pecuniario, denominato “CMOR”, dal cliente finale moroso (nei confronti del venditore “uscente”), non dovendo anticipare alcun importo al distributore;
- nel caso in cui il cliente finale nei sei mesi non adempia, il venditore entrante, per evitare di dover anticipare egli stesso il pagamento del CMOR al distributore, è onerato di richiedere la sospensione della fornitura, la quale determina per lui la sospensione dell’obbligo di versamento (se poi il punto di prelievo sospeso viene definitivamente disattivato viene del tutto annullato l’obbligo di versamento del CMOR da parte del venditore entrante);
- nel caso in cui il cliente moroso effettui un ulteriore passaggio ad altro operatore per sottrarsi al pagamento non solo delle bollette non pagate ma anche del CMOR, il venditore entrante può richiedere, in qualità di venditore divenuto a suo volta “uscente”, di beneficiare dell’indennizzo.

IV. Veniamo, ora, ai motivi di ricorso.

IV.

1. In radice, la società ricorrente contesta la sussistenza stessa del potere del Regolatore. Sul punto, si afferma, che l’ambito dei poteri di regolazione, vigilanza, ispezione e sanzione dell’AEEG non si estenderebbe sino a consentirle di sostituirsi alla volontà delle parti a contrarre. Non sussisterebbe, alcuna previsione normativa che permetta al Regolatore di “trascinare” gli effetti di un contratto a un successivo contratto tra parti diverse, andando a incidere sul contenuto essenziale dell’autonomia privata. E’ vero che l’Autorità ha poteri di regolazione sull’accesso alla rete ma tali poteri sarebbero relativi soltanto al rapporto tra distributore e venditore, e non riguarderebbero, come nella specie, le attività di fornitura di energia elettrica, che sono state oggetto di completa liberalizzazione.

IV.