Pubblicato il 10/05/2022

N. 00355/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00027/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 27 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Preve Costruzioni s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Ing. P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.N.A.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

per l’annullamento

A - per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota prot. n. 791589 del 13.12.2021, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per la stipula dell’accordo quadro quadriennale per la produzione, fornitura e posa in opera della nuova barriera Anas s.p.a. NDBA per le configurazioni di spartitraffico e bordo ponte, lotto n. kj16 - Liguria, nonché di tutti i verbali di gara di seduta pubblica e riservata;

- degli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi incluso il preavviso di esclusione in data 28.10.2021;

nonché per la reintegrazione in forma specifica, mediante riammissione alla procedura ed aggiudicazione della gara in proprio favore, o, in subordine, al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, o, in ulteriore subordine, per responsabilità precontrattuale;

B - per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della relazione in data 11.10.2021, avente ad oggetto “ricognizione dei requisiti tecnici in capo all’aggiudicatario”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 10 gennaio 2022 e depositato il 17 gennaio 2022 Preve Costruzioni s.p.a. (d’ora innanzi, per brevità, anche Preve) ha impugnato il provvedimento con cui A.N.A.S. s.p.a. ha disposto la sua esclusione dalla gara finalizzata all’aggiudicazione dell’accordo quadro per la produzione, fornitura e posa in opera della nuova barriera NDBA per le configurazioni di spartitraffico e bordo ponte e, segnatamente, dal lotto n. 16 relativo alla Regione Liguria. In particolare, la ricorrente ha domandato la reintegrazione in forma specifica, mediante riammissione alla procedura ed aggiudicazione della gara in proprio favore, o, in subordine, il risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione, ovvero, in ulteriore subordine, il ristoro del danno da responsabilità precontrattuale.

Ha dedotto i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, commi 19 e 19-ter, 83, 84, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del d.p.r. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione degli artt.

7.3 e 7.4 del disciplinare di gara. Violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Violazione della legge n. 241/1990 e dei principi di legittimo affidamento, leale collaborazione, correttezza e buona fede. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria . Il principio di continuità del possesso del requisito di qualificazione nella categoria OS13 con classifica V non risulterebbe violato, perché la mandataria Preve Costruzioni s.p.a. lo ha maturato con il rilascio dell’attestazione SOA in data 3 dicembre 2020 e, quindi, anteriormente alla perdita del medesimo requisito da parte della mandante Ing. P s.r.l., verificatasi il 7 gennaio 2021. Pertanto, poiché Ing. P s.r.l. è receduta dal raggruppamento il 19 maggio 2021 e le quote di partecipazione all’interno del R.T.I. sarebbero modificabili, la deducente potrebbe assicurare da sola l’esecuzione dell’intera commessa, nel pieno rispetto della funzione del sistema di qualificazione di garantire la serietà ed affidabilità tecnico-professionale dell’operatore economico. Né la variazione soggettiva del raggruppamento incorrerebbe nel divieto di cui all’art. 48, comma 19, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016, perché la ricorrente ha dimostrato di avere acquisito il requisito in contestazione molto prima della comunicazione di recesso.

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 84, 86 e 87 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 77 del d.p.r. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del d.p.r. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione degli artt.

7.3 e 7.4 del disciplinare di gara. Violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Violazione della legge n. 241/1990 e dei principi di legittimo affidamento, leale collaborazione, correttezza e buona fede. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria . In base al principio di ultrattività della certificazione SOA, Preve possiederebbe la qualificazione nella categoria OS13, classifica V, sin dal momento della richiesta di rinnovo inoltrata in data 12 giugno 2020 all’organismo di attestazione, giacché, nel corso dell’istruttoria, quest’ultimo si è reso conto della possibilità di estendere la classifica dalla IV-bis alla V. Pertanto, la deducente avrebbe potuto spendere il requisito fin dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (7 agosto 2020) e, quindi, partecipare alla gara singolarmente.

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 84, 86 e 48, commi 19 e 19-ter, del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 32 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.l. n. 76/2020. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 7 della legge n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1337 e 1338 cod. civ. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria . La condotta dell’Amministrazione violerebbe l’affidamento riposto da Preve nell’assegnazione dei lavori di cui è causa, perché nell’aprile 2021 A.N.A.S. s.p.a. l’avrebbe autorizzata ad effettuare investimenti mirati all’esecuzione dell’appalto. Inoltre, l’espulsione dell’esponente confliggerebbe con i principi di economicità e tempestività dell’azione amministrativa. Infine, le operazioni di gara si sarebbero illegittimamente protratte oltre il termine semestrale divisato dall’art. 2 del d.l. n. 76/2020, poiché solo il 4 marzo 2021 l’ente intimato ha chiesto alla deducente la documentazione per la verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, il successivo 17 maggio 2021 le ha domandato la giustificazione dei costi della manodopera e, infine, il 28 ottobre 2021 le ha inviato il preavviso di esclusione.

A.N.A.S. s.p.a. si è costituita in giudizio, difendendo la piena legittimità del provvedimento gravato ed instando per la reiezione dell’impugnativa.

Con ricorso ex art. 43 c.p.a., notificato il 22 febbraio 2022 e depositato il 24 febbraio 2022, Preve Costruzioni s.p.a. ha impugnato la relazione di A.N.A.S. in data 11 ottobre 2021, riproponendo le censure avanzate con il ricorso introduttivo, nonché articolando il seguente motivo aggiunto:

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, commi 19 e 19-ter, 83, 84, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del d.p.r. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione degli artt.

7.3 e 7.4 del disciplinare di gara. Violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Violazione della legge n. 241/1990 e dei principi di legittimo affidamento, leale collaborazione, correttezza e buona fede. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria . L’atto oppugnato si porrebbe in contrasto con le risultanze del verbale della seduta del 27 maggio 2021, nella quale la Commissione di gara avrebbe di fatto approvato il recesso di Ing. P s.r.l. per esigenze organizzative del raggruppamento, pur potendo già in quell’occasione riscontrare la perdita del requisito tecnico. Il decorso di ben cinque mesi dalla comunicazione della modifica del R.T.I. prima che A.N.A.S. s.p.a. decidesse di riesaminare la qualificazione della ricorrente avrebbe ingenerato nella stessa l’affidamento circa l’assegnazione della commessa.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni con memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 22 aprile 2022.

DIRITTO

1. Il primo motivo del ricorso introduttivo è fondato ed assorbente, nei termini seguenti.

Occorre premettere che, fra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale, il disciplinare di gara prescriveva la qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici nella categoria prevalente OS13 con classifica V, per un importo di € 6.000.000,00, nonché le qualificazioni nelle categorie scorporabili OG3 con classifica IV, per € 2.500.000,00, e OS12-A con classifica III-bis, per € 1.500.000,00 (cfr. doc. 4 ricorrente).

In data 7 agosto 2020 il costituendo R.T.I. formato dalla mandataria Preve Costruzioni s.p.a., per la quota del 75%, e dalla mandante Ing. P s.r.l., per la quota del 25%, ha inoltrato la domanda di partecipazione (doc. 5 ricorrente).

Le imprese hanno dichiarato di possedere in proprio i requisiti speciali: Preve ha speso la qualificazione nella categoria OS13 per il 58,33%, nonché nelle categorie OG3 e OS12-A per il 100%, mentre la mandante ha indicato la qualificazione in OS13 per il 41,67% (per l’esecuzione entrambe le società hanno specificato di fare ricorso al subappalto, nei limiti di legge, per tutte le lavorazioni: cfr. docc. 6 e 8 ricorrente).

A dimostrazione dei suddetti requisiti partecipativi il R.T.I. ha allegato alla domanda:

- per Preve Costruzioni s.p.a. l’attestazione SOA avente ad oggetto la categoria OS13 con classifica IV-bis, la categoria OG3 con classifica VIII e la categoria OS12-A con classifica IV-bis, rilasciata il 4 dicembre 2015 e con scadenza della validità quinquennale il 3 dicembre 2020 (doc. 7 ricorrente);

- per Ing. P s.r.l. l’attestazione SOA concernente la categoria OS13 con classifica V, rilasciata l’8 gennaio 2018 e con scadenza della validità triennale il 7 gennaio 2021 (doc. 9 ricorrente).

Pertanto, all’atto della presentazione dell’offerta il raggruppamento risultava validamente qualificato, in quanto la categoria OS13 era coperta dalla mandataria per l’importo di € 3.499.800,00 (58,33% di € 6.000.000,00) e dalla mandante per l’importo di € 2.500.200,00 (41,67% di € 6.000.000,00).

Nel frattempo, con contratto del 12 giugno 2020 Preve aveva richiesto alla S.O.A. Soatech s.p.a. il rinnovo dell’attestazione per varie categorie e relative classifiche di importo, tra cui la categoria OS13 per la classifica IV-bis (doc. 10 ricorrente).

Il 4 dicembre 2020 la S.O.A. ha rilasciato all’istante la nuova certificazione, che, per la categoria OS13, era estesa alla classifica V (doc. 11 ricorrente). Nel corso dell’istruttoria l’organismo di attestazione aveva, infatti, appurato che la documentazione consentiva di incrementare la classifica e Preve aveva, pertanto, integrato la richiesta di qualificazione (cfr. doc. 17 ricorrente).

Successivamente, nel gennaio 2021 Ing. P s.r.l. ha perso la qualificazione nella categoria OS13, come si evince dalla certificazione SOA in data 27 gennaio 2021 (doc. 15 resistente).

Nelle sedute riservate del 14 dicembre 2020 e del 28 gennaio 2021 il seggio di gara ha aperto i plichi contenenti la documentazione amministrativa ed effettuato le relative verifiche, ammettendo alla successiva fase di gara il solo R.T.I. con capofila Preve Costruzioni s.p.a. (docc.