Pubblicato il 19/01/2017

N. 00434/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03868/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3868 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tmotetti Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Eleonora Marzano C.F. MRZLNR84P55B963D, con domicilio eletto presso Luigi Maria D'Angiolella in Napoli, viale Gramsci N.16;

contro

Comune di Galluccio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Marandola C.F. MRNPLA79C01I234A, con domicilio eletto presso Lelio Della Pietra in Napoli, via S.Brigida 64;
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Galluccio e Conca della Campania non costituito in giudizio;

nei confronti di

Sele Nol Srl non costituito in giudizio;
T.L.Z. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Bartolomeo Spaziano C.F. SPZBTL65D28B860V e Carla Zannino C.F. ZNNLCU82P51Z103X, domiciliata in Napoli, presso la segreteria del Tar Campania, in p.zza Municipio, 64;
Societa' Sele Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Fortunato C.F. FRTMCL68P14H703J, con domicilio eletto presso Biagio Matera in Napoli, via Duomo, 61;

per l'annullamento

- con ricorso principale, dei verbali di gara nn. 1, 2 e 3 del 21-30/06/2016 e 05/07/2016 di affidamento servizio raccolta differenziata e spazzamento presso il Comune di Galluccio;

- con ricorso per motivi aggiunti, della determina del Comune di Galluccio n. 9 del 23.9.2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio in favore dell’ATI tra TLZ e SELE NOL;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Galluccio, di T.L.Z. Srl e di Societa' Sele Ambiente S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La società Tmotetti s.a.s. ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata e spazzamento, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, per due anni presso il Comune di Galluccio, bandita dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Galluccio e Conca della Campania.

Ha impugnato i verbali di gara nn. 1, 2 e 3 del 21-30/6/2016 e del 5/7/2016, nella parte in cui non è stata esclusa dalla procedura la costituenda A.T.I. tra Sele Nol Srl e T.L.Z. Srl e si è consentita l’integrazione e la modifica delle dichiarazioni rese in sede di offerta; del provvedimento con cui la predetta A.T.I. è stata convocata per subentrare nel servizio, precedentemente gestito dalla ricorrente Tmotetti; della nota con cui era stata richiesta alla medesima A.T.I. l’integrazione della documentazione inerente alle referenze bancarie; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.

Ha chiesto l’annullamento degli atti gravati, con conseguente esclusione dell’A.T.I. suindicata e l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, con declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato e subentro della ricorrente nell’esecuzione del servizio, oltre al risarcimento dei danni per equivalente per la parte non eseguita.

Si sono costituiti in giudizio T.L.Z. Srl e Sele Ambiente S.r.l., resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

La società ricorrente ha impugnato, quindi, con ricorso per motivi aggiunti la determina del Comune di Galluccio n. 9 del 23.9.2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio in favore dell’ATI tra TLZ e SELE NOL.

2) In primo luogo deve essere rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, formulato avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, e conseguente improcedibilità del ricorso principale.

L’eccezione si incentra sulla circostanza che il ricorso introduttivo è riconducibile alla disciplina codicistica prevista dall'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo stato impugnato un "... provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa ...".

Per queste ipotesi il comma 6 bis dell'art. 120 c.p.a. delinea un rito "superspeciale", che va celebrato in Camera di Consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara.

Quest’ultimo rimarrebbe soggetto all’ “ordinario” rito speciale degli appalti disciplinato dal comma 6 del medesimo art. 120 c.p.a..

L’atto di aggiudicazione della gara doveva quindi essere impugnato con autonomo ricorso e non nell’ambito del rito super accelerato di cui all’indicato comma 6 bis, e ciò anche per l’espresso dettato del comma 7 dell’art. 120 c.p.a., ai sensi del quale ” Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti ”.

Viene sostenuta, in sostanza, la volontà legislativa di precludere ogni possibilità di ampliamento del thema decidendum del giudizio a seguito dell’impugnazione del sopravvenuto provvedimento conclusivo della procedura di gara, in quanto afferente ad un diverso segmento procedimentale e assoggettato processualmente ad un differente rito.

Tale lettura del dato normativo non appare corretta.

In linea generale, si indica come la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis , a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Una volta, tuttavia, che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, non appare logico, né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere l’impugnativa di quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti.

Anzi appare del tutto contrario ai principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati, sostenere che il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto debba necessariamente essere impugnato con ricorso autonomo e che le due impugnative non possano confluire in un unico giudizio.

In questo senso depone fra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all’art. 32, comma 1 c.p.a., a mente del quale “ È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV ”. Nella stessa direzione sostanziale l’art. 43 c.p.a. prevede il principio, anch’esso generale,