TAR Bari, sez. I, sentenza 2010-07-22, n. 201003140

N. 03140/2010 REG.SEN.

N. 00918/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 918 del 2009, proposto dal Consorzio Coopta - Cooperative Teatrali Associate, dalla Erika Società cooperativa a r.l., dal Piccolo Teatro di Bari - Eugenio D'Attoma -Società cooperativa a r.l., e dal Scenastudio - Cooperativa di spettacolo a r.l., in liquidazione, rappresentati e difesi dall'avv. G L S, con domicilio eletto in Bari, piazza Luigi di Savoia n. 5;

contro

il Comune di Bari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti B C e R C, con domicilio eletto in Bari, presso l’Avvocatura comunale, via Principe Amedeo n. 26;

per la condanna

del Comune di Bari, in persona del Sindaco in carica, al risarcimento di tutti i danni, sotto ogni aspetto e forma, subiti dalle ricorrenti in dipendenza della mancata indizione della procedura di gara per l’affidamento della gestione dell’esercizio del Teatro Comunale P di Bari e dei relativi servizi a seguito dell’intervenuta scadenza dell’affidamento di tale gestione e dei relativi servizi alla Coopta, occorsa in data 30/6/2006, oltre interessi sulle somme rivalutate nel tempo, a far data dal 30/6/2006 o, in subordine, dalla domanda e sino all’effettivo soddisfo;
di tutti i danni, sotto ogni aspetto e forma, subiti dalle ricorrenti in dipendenza di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il cons. G A e uditi per le parti i difensori, avv.ti Tommaso Romito, per delega dell'avv. G L S, e R C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, notificato all’Amministrazione municipale il I giugno 2009 e depositato il 5 giugno 2009, il Coopta, consorzio che associa le cooperative Erika, Piccolo Teatro di Bari - Eugenio D'Attoma - e Scenastudio (in liquidazione), ha domandato che il Comune di Bari sia condannato al risarcimento di tutti i danni subiti dalle istanti in dipendenza della mancata indizione della procedura di gara per l’assegnazione della gestione dell’esercizio del Teatro comunale P di Bari dopo la scadenza dell’affidamento dei relativi servizi alla Coopta, intervenuta in data 30 giugno 2006, oltre interessi sulle somme rivalutate nel tempo, a far data dal 30 giugno 2006, o, in subordine, dalla domanda e sino all’effettivo soddisfo.

Il consorzio ricorrente era stato affidatario dal 24 aprile 2001 e sino al 30 giugno 2006 dell’esercizio del teatro P, in forza di un accordo transattivo sottoscritto il 24 marzo 2000.

Invece d’indire una gara, il Comune di Bari aveva stabilito, con deliberazione di Giunta 10 giugno 2006 n. 516 di assegnare, previa trattativa privata, alla Fondazione Petruzzelli l’utilizzo gratuito del teatro e la gestione dei servizi teatrali per la durata di tre anni, sulla scorta di una serie di ragioni (natura di ente senza fine di lucro della Fondazione stessa;
obbligo per il Comune, ai sensi dell’art. 23 della legge n. 800 del 1967, di mettere a disposizione dell’ente lirico avente sede nel territorio municipale i teatri e i locali occorrenti per lo svolgimento dell’attività;
disponibilità a questo scopo del solo teatro P).

Questi atti venivano impugnati dal consorzio Coopta davanti al T.A.R., che rigettava il ricorso con sentenza della seconda Sezione, 28 novembre 2006 n. 4146, annullata con decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 25 novembre 2008 n. 5781.

In tale ultima pronuncia veniva affermato che il Comune di Bari non poteva procedere all’affidamento diretto dei servizi teatrali, connessi alla concessione in uso gratuito del P, neanche nella forma di affidamento in house . Ne consegue che il gestore doveva essere individuato tramite un procedimento ad evidenza pubblica, precisando che, perlomeno, “il principio per cui la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione deve essere comunque a ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (C. giust. CE, 7 dicembre 2000) ha una portata generale e può adattarsi a ogni fattispecie estranea all'immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934)” (punto IV della citata decisione d’appello).

Sul presupposto della menzionata decisione e dell’annullamento dell’assegnazione a trattativa privata alla Fondazione Petruzzelli del teatro e della correlativa gestione, di cui alla deliberazione giuntale 10 giugno 2006 n. 516, con il ricorso in esame, il consorzio ricorrente chiede il risarcimento dei danni subiti, qualificando il nocumento come danno da perdita di chance .

Si è costituito il Comune di Bari, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e sostenuto la sua infondatezza.

All’udienza del 26 maggio 2010 la causa è stata riservata della decisione.

Innanzi tutto deve essere escluso che l’interesse all’azione sia venuto meno perché il Comune ha espresso la volontà di adeguarsi al decisum del Consiglio di Stato, emanando atti non impugnati dal consorzio.

È evidente infatti che (al contrario di quanto sostenuto dalla parte resistente) ciò coinvolge l’attività amministrativa successiva alla decisione del Giudice amministrativo, ma non può eliminare l’evento di danno già verificatosi, così come le sue conseguenze economiche.

In specie, si deve ritenere che il danno riguardi il periodo nel quale la Fondazione Petruzzelli ha gestito il teatro e quindi sicuramente a decorrere dal 1º luglio 2006 (fino al 30 giugno 2006 la società consortile, a seguito della proroga di cui alla determinazione dirigenziale 29 marzo 2006 n. 76 ha continuato a gestire il teatro). Per quanto attiene alla cessazione della lesione si può presumere (in mancanza di precise indicazioni della ricorrente sul punto, soprattutto in riferimento al provvedimento 17 febbraio 2009 n. 67, impugnato autonomamente, e alla deliberazione G.M. 8 ottobre 2009 n. 801, non prodotta agli atti) che essa possa temporalmente coincidere con la deliberazione della Giunta 23 dicembre 2008 n. 1358, con la quale l’Ente ha preso atto della decisione del Consiglio di Stato.

Nell’esame del ricorso, occorre premettere che la ricorrente non aveva titolo ad alcuna proroga, in quanto, come si deduce dalla deliberazione della Giunta 29 dicembre 2000 n. 1716 e dalla successiva convenzione sottoscritta il 24 aprile 2001 (per cinque anni, quindi in scadenza il 24 aprile 2006), l’affidamento quinquennale era avvenuto in forza di una transazione che metteva fine ad una vicenda sfociata in vari contenziosi risalente addirittura al 1991. Dal 25 aprile 2006 al 30 giugno 2006, il servizio era stato comunque prorogato in favore del consorzio Coopta (con determinazione dirigenziale 29 marzo 2006 n. 76) in attesa di perfezionare la convenzione con la fondazione Petruzzelli.

La domanda del consorzio deve essere accolta nei limiti e con le modalità in prosieguo precisate.

In sostanza, da un punto di vista oggettivo, l’azione illegittima dell’Amministrazione municipale deve ritenersi integrata, secondo il Consiglio di Stato, dal fatto di aver disposto un affidamento diretto in favore della Fondazione Petruzzelli, senza curarsi di predisporre un qualsiasi confronto concorrenziale tra i potenziali aspiranti.

Da un punto di vista soggettivo, l’attività del Comune si presenta colpevolmente non giustificata. È sufficiente notare al proposito che le conclusioni del Giudice d’appello richiamano principi noti che l’Ente non poteva non conoscere, essendo stati tra l’altro ribaditi nella sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. I, 6 aprile 2006 in C-410/04, di cui era parte (soccombente) proprio il Comune di Bari.

Per quanto riguarda il danno arrecato, esso è collegato dalla stessa parte alla perdita di chance di vedersi assegnati i servizi teatrali e quindi di poter conseguire risultati economici positivi dalla relativa gestione.

Il consorzio valuta che assai alta deve presumersi la probabilità di uscire vincente dalla selezione, quantificandola nell’85% delle possibilità.

Il Collegio reputa che, nella situazione data, di un mercato assai ristretto e della precedente, dimostrata esperienza di gestione del consorzio (gestione, alla cui correttezza peraltro l’Amministrazione municipale non muove alcun appunto), le probabilità di aggiudicazione erano sicuramente alte, ma che la stima del ricorrente debba essere comunque ridimensionata e limitata al 51%. Si deve infatti tenere in considerazione che alla gara avrebbe potuto comunque partecipare la stessa Fondazione Petruzzelli, della quale il Consiglio di Stato con diffuse argomentazioni non esclude lo scopo di lucro (sia con riguardo al soggetto sia con riguardo all’attività svolta). D’altra parte, in principio anche i soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato comunque rientrano nella nozione di «operatore economico» e quindi sono ammessi alle pubbliche gare (Corte giust., IV Sez., 23 dicembre 2009 in C-305/08). Non si possono poi con certezza escludere altre partecipazioni ove la selezione per l’affidamento del P fosse stata adeguatamente pubblicizzata in ossequio ai canoni di trasparenza e di parità di trattamento.

Per quanto riguarda il quantum , il consorzio elabora i propri calcoli come proiezione dei ricavi registrati negli anni in cui ha gestito il teatro, ovvero fino al 30 giugno 2006.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Il ricorrente infatti non sta chiedendo i danni derivanti dal rifiuto di prorogare il rapporto con il Comune, regolato in origine dall’accordo transattivo sottoscritto il 24 marzo 2000, bensì dall’impossibilità di partecipare e di aggiudicarsi i servizi teatrali affidati senza previa selezione pubblica alla Fondazione Petruzzelli.

Pertanto, dev’essere considerato quale valore base per la liquidazione del risarcimento del danno quello riveniente dalla convenzione sottoscritta il 7 luglio 2006 tra la Fondazione Petruzzelli e l’Amministrazione municipale.

In base a queste clausole i costi della manutenzione ordinaria e tutte le spese di gestione ed esercizio (acqua, luce, riscaldamento, personale di palcoscenico - un siparista e un cabinista -, personale di sala e di botteghino) spettavano alla fondazione (articoli 5 e 6), mentre la copertura assicurativa e la manutenzione straordinaria erano addossate all’Ente locale (articolo 7).

Secondo gli articoli 11 e 10, i ricavi erano costituiti dai corrispettivi che dovevano essere pagati per l’utilizzo del teatro dagli enti terzi (nella misura di € 800, oltre IVA, per ogni giornata di prova, e da € 1.500, oltre IVA, per ogni giorno di spettacolo) e dallo stesso Comune per le proprie manifestazioni che superassero le prime 20, gratuite.

La tariffa d’applicare al Comune ammontava a € 1.000, oltre IVA, per ogni giorno di spettacolo, ed a € 500, oltre IVA, per ogni giornata di prova.

Nello svolgimento di tali attività, “La Fondazione si impegna[va] a garantire l’apertura del teatro e a fornire i servizi di pulizia, di luce della sala e di luce di servizio del palcoscenico, di riscaldamento e di personale (botteghino, n° 1 cabinista, n° 1 siparista, maschere), mentre per quanto si riferisce alle giornate di prova, la prestazione è limitata al riscaldamento, alle utenze personale di palcoscenico (n° 1 cabinista, n° 1 siparista)” (articolo 11, quarto comma).

Sulla scorta di tali dati, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 1998 n. 80, possono essere allora stabiliti i criteri di quantificazione del danno in base ai quali l'Amministrazione municipale deve proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma di denaro entro un congruo termine.

a) Per il periodo 1º luglio 2006 - 23 dicembre 2008, per ogni anno (o frazione di anno), sulla base dei dati relativi all’effettiva utilizzazione del teatro Piccini e dei relativi atti organizzativi e contabili anche della Fondazione Petruzzelli, dovranno essere calcolati i costi sostenuti e i ricavi ottenuti, per le voci disciplinate dalla convenzione, come soprariportate;

b) dovranno essere ricostruiti, applicando analogicamente le regole della convenzione, i costi e ricavi derivanti dagli utilizzi diretti della Fondazione Petruzzelli, equiparando la medesima ad un ente terzo;

c) dovrà essere considerato il 51% dei saldi così ottenuti, che costituiranno, anno per anno, il valore non attualizzato del danno;

d) trattandosi di un debito di valore, derivante da illecito extracontrattuale, la somma determinata per ciascuno degli anni sarà liquidata ai valori attuali, tenendo conto cioè della perdita di valore della moneta;
inoltre, sulle somme così stabilite saranno liquidati per ciascun anno gli interessi di mora - che è ex re trattandosi di risarcimento da fatto illecito - al tasso legale sulla somma rivalutata;

e) l'Amministrazione comunale è tenuta a proporre al ricorrente il pagamento della somma quantificata secondo i criteri suindicati entro il termine di 90 giorni dalla notificazione ovvero dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.