Pubblicato il 19/07/2022

N. 02084/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00438/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2019, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L L e G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L L in Salerno, corso Garibaldi 103;

contro

-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via SS. Martiri Salernitani n. 31;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
-OMISSIS-,-OMISSIS-,-OMISSIS-, con il patrocinio dell'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento, previa sospensione:

a – della determina dirigenziale n.-OMISSIS-, successivamente comunicata, con la quale il -OMISSIS- ha disposto il recesso con effetto immediato dal contratto Rep. n. -OMISSIS-ad oggetto “Progettazione, esecuzione, gestione e manutenzione di un Centro Natatorio polifunzionale” a seguito di interdittiva antimafia dell'-OMISSIS-;

b – ove occorra, della nota prot. n. -OMISSIS-di trasmissione della determina sub a);

c – della determina dirigenziale n. -OMISSIS-, con la quale il -OMISSIS- ha approvato l'avviso esplorativo di manifestazione di interesse per l'affidamento in concessione della gestione del Centro natatorio polifunzionale;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

e per l'accertamento –

previa adozione di idonee misure cautelari -

della validità ed efficacia della concessione di cui alle Convenzioni Rep. -OMISSIS-fino al pagamento dell'indennizzo spettante alla Società ricorrente, per legge (art. 37 septies L. 109/94;
art. 158 D.Lgs 163/2006;
art. 176 D.Lgs. 50/2016) e per contratto (-OMISSIS-), previo accertamento del diritto di ritenzione del complesso sportivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-, del-OMISSIS-, dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la -OMISSIS-. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determina dirigenziale n.-OMISSIS- con la quale il -OMISSIS-, a seguito di interdittiva antimafia -OMISSIS-che ha colpito la società, ha disposto il recesso con effetto immediato dal contratto Rep. -OMISSIS- ad oggetto “ Progettazione, esecuzione, gestione e manutenzione di un Centro Notatorio polifunzionale ”, nonchè la nota prot. n. -OMISSIS-, e la determina dirigenziale n. -OMISSIS-.

Si è costituito il -OMISSIS-, deducendo l’infondatezza del ricorso.

Si è costituito altresì il Ministero dell’Interno unitamente all’-OMISSIS-e a quello di -OMISSIS-, per resistere all’impugnazione.

All’esito dell’udienza pubblica fissata per il giorno 13 luglio 2022, il Collegio ha trattenuto in decisione.

2. In punto di ricostruzione fattuale, oggetto dell’impugnazione è il recesso dal contratto intercorrente tra la -OMISSIS-. e il -OMISSIS- avente ad oggetto la gestione di un centro natatorio. Tale contratto è stato sottoscritto all’esito della procedura ad evidenza pubblica indetta nel 2002 ai sensi dell’art. 37 bis della L. n. 109/1994, per la progettazione, costruzione e gestione di un centro polifunzionale in -OMISSIS-alla-OMISSIS-;
l’esito della gara ha portato all’aggiudicazione in favore della “-OMISSIS-”, la quale per la realizzazione dell’impianto in data -OMISSIS-ha sottoscritto il contratto rep. n.-OMISSIS- con il -OMISSIS-. Successivamente la -OMISSIS-. è subentrata nel contratto alla “-OMISSIS-” in virtù di atto notarile del -OMISSIS- la società “-OMISSIS-.”, odierna ricorrente, è subentrata nel suddetto contratto in luogo della “-OMISSIS-”. Poi, con altro atto notarile, datato -OMISSIS-, il -OMISSIS- ha costituto in favore di -OMISSIS-. il diritto di superficie sull’area oggetto dell’intervento. I lavori sono stati poi ultimati, e la -OMISSIS-. ha intrapreso la gestione del centro polisportivo.

Il recesso è stato disposto a seguito dell’emanazione di interdittiva antimafia adottata dal Prefetto di -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, e del successivo provvedimento del Prefetto che ha escluso la prosecuzione dell’attività (prot. n. -OMISSIS-), nonché dell’ordinanza Reg. Prov. Caut. n. -OMISSIS- emessa dal Tar Campania, -OMISSIS-, non impugnata, che ha respinto l'istanza cautelare proposta avverso tali due provvedimenti;
tali atti e provvedimenti sono stati richiamati nel provvedimento impugnato. In particolare, tale ultima ordinanza cautelare, richiamata nel provvedimento impugnato, ha evidenziato che « il giudizio prognostico di contaminazione criminale, prima facie, si basa su un corretto apprezzamento del quadro indiziario tracciato negli atti istruttori …. il provvedimento impugnato di diniego di applicazione delle misure di gestione straordinaria ex art. 32 del D.L. n. 90/2014 si sottrae ai rilievi di parte ricorrente non ravvisandosi, come evidenziato dalla Prefettura, documentati elementi probatori a sostegno dell’essenzialità del servizio e della infungibilità sul territorio ».

Tale giudizio dinanzi al Tar Campania, -OMISSIS-, si è concluso con la sentenza n. -OMISSIS-, depositata in data -OMISSIS-, non impugnata, che ha disposto la reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

3. Il -OMISSIS- ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, in quanto il termine per impugnare sarebbe non quello ordinario, ma quello abbreviato previsto dall’art. 120 c.p.a. Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame dell’eccezione, in quanto nel merito il ricorso è infondato.

4. Con il primo motivo, la -OMISSIS-. ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto il -OMISSIS- ha disposto con il provvedimento impugnato il recesso dal contratto di gestione del centro natatorio rep. n.-OMISSIS-/2002, ma non anche il recesso dalla convenzione rep. n. -OMISSIS-tramite la quale fu creato il diritto di superficie sull’area.

Il motivo è infondato, in quanto il mancato recesso da altra convenzione non può incidere sulla legittimità del recesso della convenzione per cui è causa, trattandosi di profili differenti afferenti a convenzioni differenti. Infatti, il recesso impugnato ha lo scopo in primis di impedire la continuazione della gestione da parte di un soggetto colpito da interdittiva antimafia, per il pericolo di contaminazione mafiosa.

Tale conclusione è ulteriormente avvalorata dalla considerazione che il recesso per cui è causa ha natura vincolata in ragione dei presupposti richiamati nel provvedimento impugnato, cioè l’interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-, il successivo provvedimento del Prefetto che ha escluso la prosecuzione dell’attività, prot. n. -OMISSIS-, nonché l’ordinanza Reg. Prov. Caut. n. -OMISSIS- emessa dal Tar Campania, -OMISSIS-, non impugnata, che ha respinto l'istanza cautelare proposta avverso tali due provvedimenti.

Sul carattere vincolato del recesso dai contratti pubblici a seguito dell’interdittiva antimafia che abbia colpito l’impresa contraente, la giurisprudenza ha espresso i seguenti condivisibili principi, applicabili nella fattispecie in esame:

« Al fine di tutelare l'interesse pubblico, l'Amministrazione è obbligata a revocare l'aggiudicazione ottenuta da un'impresa gravata da informativa antimafia, onde impedire che il rapporto contrattuale che si andrebbe ad instaurare possa avere quale conseguenza indiretta l'erogazione di danaro pubblico ad un'impresa collusa o condizionata dalla criminalità organizzata » (Cons. Stato, sez. III, 24/10/2018, n. 6052);
« l’emissione dell’informazione antimafia … impone in modo vincolante l’immediata revoca dell’aggiudicazione e/o l’immediato recesso dal contratto, senza che la pubblica Amministrazione destinataria della documentazione antimafia – comunicazione o informazione che sia – abbia alcun margine di discrezionale apprezzamento in ordine alla incapacità di contrarre che ha colpito l’impresa a cagione della sua permeabilità mafiosa » (Cons. Stato, sez. III, 24.10.2018, n. 6052;
conf. Cons. Stato, sez. III, 13.04.2022, n. 2751);
« la Stazione appaltante non ha facoltà di sindacare il contenuto dell’informativa prefettizia, poiché è al Prefetto che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa (Consiglio di Stato – Sez. VI – n. 197/2002) e quindi deve escludersi che spetti una qualche facoltà alla medesima di non sciogliersi dal rapporto contrattuale nonostante il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato » (T.A.R. Campania, -OMISSIS-, Sez. I, 14.02.2019, n. 843).

Peraltro, la stessa parte ricorrente ha riconosciuto che l’interdittiva assumerebbe carattere addirittura pregiudiziale rispetto al presente giudizio, avendo - nell’udienza del -OMISSIS-fissata per la decisione del ricorso - chiesto al Collegio la cancellazione del ricorso dal ruolo dell’udienza pubblica in considerazione della pregiudizialità dell’impugnazione avverso il recesso rispetto al giudizio avente ad oggetto l’impugnazione dell’interdittiva.

Il carattere vincolato del provvedimento impugnato rende dunque ancor più evidente l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

5. Con il secondo motivo di ricorso, la -OMISSIS-. ha lamentato l’illegittimità dell’impugnato recesso in quanto esso non sarebbe un atto dovuto e vincolato, e in quanto il -OMISSIS- non avrebbe valutato la possibilità di proseguire l’esecuzione della convenzione applicando l’art. 94, comma 3, del D.lgs. n. 159/2011, il quale dispone la prosecuzione del rapporto nelle ipotesi di “ fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi ”;
inoltre, secondo parte ricorrente il recesso sarebbe illegittimo anche perché non sarebbe stata previsto in favore della ricorrente l’indennizzo di cui all’art. 94, comma 2, del D.lgs. n. 159/2011.

Le doglianze sono infondate.

Sono state già illustrate sopra le ragioni per le quali ha carattere vincolato l’impugnato recesso, alla luce dei presupposti richiamati nel provvedimento stesso. La natura vincolata del provvedimento non può essere contestata con il richiamo all’art. 94 c. 3 D.lgs. n. 159/2011 al fine di sostenere la possibilità della prosecuzione della esecuzione della convenzione con la ricorrente. Sul punto il Collegio ritiene dirimenti due considerazioni. In primo luogo, la possibilità di proseguire il rapporto con la ricorrente è stata espressamente esclusa dal provvedimento prot. n. -OMISSIS- emesso dal Prefetto di -OMISSIS-, richiamato nel provvedimento impugnato unitamente all’ordinanza cautelare del Tar, non impugnata, che ha respinto la richiesta di sospensione di tale provvedimento evidenziando che « il provvedimento impugnato di diniego di applicazione delle misure di gestione straordinaria ex art. 32 del D.L. n. 90/2014 si sottrae ai rilievi di parte ricorrente non ravvisandosi, come evidenziato dalla Prefettura, documentati elementi probatori a sostegno dell’essenzialità del servizio e della infungibilità sul territorio »;
l’orientamento espresso in sede cautelare è stato poi confermato nella sentenza che ha definito il ricorso, respingendolo, e che è passata in giudicato a fronte della mancata proposizione dell’appello (già citata sentenza del Tar Campania, -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, depositata in data -OMISSIS-). In secondo luogo, impregiudicato il carattere assorbente del rilievo ora esposto, neppure nel presente giudizio parte ricorrente ha dimostrato, e a monte, neanche allegato, elementi da cui desumere l’essenzialità del servizio per il perseguimento dell'interesse pubblico;
infatti la ricorrente non ha provato l'infungibilità del servizio svolto dal centro sportivo e l'inesistenza sul territorio anche limitrofo di altri consimili strutture, e non risulta neppure allegato e provato l'effettivo svolgimento di attività riabilitative in acqua o comunque, pur se tale ultimo elemento fosse stato provato, il carattere della indispensabilità in ragione dell'assenza nelle vicinanze di altri complessi sportivi che possano essere utilizzati per le attività di riabilitazione.

Inoltre, la lamentata illegittimità non sussiste neppure sotto il profilo dell’asserita mancanza di previsione del rimborso economico di cui all’art. 94 - comma 2 del D.lgs. n. 159/2011 a titolo di indennizzo per il disposto recesso dal contratto, disponendo tale norma che « Qualora il prefetto non rilasci l'informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all'articolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite ». La doglianza è infondata, in quanto il mancato riconoscimento della pretesa economica riveniente dalla predetta disposizione unitamente al disposto recesso non costituisce un vizio dell'atto di recesso, ma consente eventualmente al privato di agire, previa verifica dei presupposti di legge, per ottenere la corresponsione, così che il previo pagamento di tali importi non è presupposto di legittimità del recesso contrattuale conseguente a informativa antimafia che, viceversa, costituisce scelta vincolata dell’amministrazione (T.A.R. Campania, -OMISSIS-, Sez. I, 3.12.2018, n. 6945).

6. Con il terzo motivo, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per non avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento.

Il motivo è infondato.

Sul punto, la condivisibile giurisprudenza ha evidenziato che « è escluso l’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’atto di affidamento ovvero di recesso dal contratto, non potendosi l’amministrazione appaltante determinare diversamente (art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990), né potendo, peraltro, la stessa né procedere ad istruttoria ed a valutazioni autonome su quanto risultante dall’informativa, né valutare lo stato di esecuzione del contratto » (Cons. Stato, 20.07.2016, n. 3247;
conf. Cons. Stato, sez. III, 13.04.2022, n. 2751). Quindi, il carattere vincolato del provvedimento comporta l’esclusione della automatica illegittimità per la mancata comunicazione di avvio del procedimento, avendo l’amministrazione dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, a fronte di una interdittiva antimafia e di un provvedimento di esclusione della prosecuzione della gestione la cui legittimità è stata confermata prima in sede cautelare (e poi anche in sede di decisione di merito sul ricorso, con sentenza ormai definitiva), e non essendo neppure emersi elementi per invocare l’applicazione dell’art. 94 - comma 3 del D.lgs. n. 159/2011, non essendo stata allegata e provata l’essenzialità del servizio per i motivi già illustrati.

7. Con il quarto motivo di ricorso, la -OMISSIS-. ha lamentato la violazione dell’art. 37 octies della L. n. 109/1994 ratione temporis applicabile, in quanto il -OMISSIS-, invece di disporre il recesso, avrebbe dovuto in via prioritaria permettere agli enti finanziatori di designare un nuovo operatore economico.

Il Collegio condivide il rilievo di inammissibilità del motivo formulato dall’amministrazione resistente, la quale ha eccepito sul punto la carenza di interesse della ricorrente. Se infatti la ricorrente non può essere affidataria del servizio e non può quindi essere nuova designataria, non emerge un interesse diretto, concreto e attuale in ordine alla modalità della designazione del nuovo operatore economico;
inoltre, a prescindere dalla circostanza che detta preventiva comunicazione agli Enti finanziatori sia stata data oppure omessa, ugualmente il -OMISSIS- avrebbe dovuto disporre il recesso nei confronti della -OMISSIS-..

8. Con il quinto motivo, la -OMISSIS-. ha lamentato l’illegittimità del recesso in quanto il -OMISSIS- non avrebbe potuto disporre il recesso, ai sensi dell’art. 94, comma 2, D.lgs. n. 159/2011, prima di aver preventivamente regolato la sorte del mutuo mediante accollo (del debito residuo), da parte del terzo operatore economico subentrante ovvero della Amministrazione Comunale.

In motivo è infondato.

Ferme le considerazioni sopra svolte in ordine al carattere dovuto e vincolato del recesso, occorre evidenziare che la -OMISSIS-. non ha effettuato il pagamento del descritto mutuo erogato dall’-OMISSIS- in relazione al quale il -OMISSIS- aveva rilasciato garanzia fideiussoria. E proprio in ragione del mancato pagamento da parte della ricorrente, tale fideiussione è stata escussa: essendo la sorte di tale mutuo è stata già regolata, il motivo di ricorso è infondato.

9. Con il sesto motivo, la -OMISSIS-. ha lamentato l’illegittimità dell’avviso esplorativo di manifestazione di interesse per l’affidamento in concessione della gestione del Centro ad un nuovo gestore.

Il Collegio condivide il rilievo di inammissibilità del motivo di ricorso per mancanza di interesse, formulato dal -OMISSIS-, in quanto la -OMISSIS-. non potrebbe partecipare a tale nuova procedura essendo destinataria di interdittiva antimafia.

10. Il ricorso è pertanto respinto.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.