TAR Palermo, sez. III, sentenza 2011-11-22, n. 201102158

N. 02158/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01331/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1331 del 2010, integrato con motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Comandé, Paola Floridia e Patrizia Saiya, presso il cui studio, sito in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40, è elettivamente domiciliata;

contro

- il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. ME Lauria ed elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale, siti in Palermo, Piazza Marina, n. 39;
- l’Assessorato delle infrastrutture e della mobilità – ex servizio 13 U.r.e.g.a. – Sez. Provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui Uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliato ex lege ;

nei confronti di

-OMISSIS-., in proprio e n.q. di capogruppo dell’a.t.i. -OMISSIS-. – -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Benedetto Calpona ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Santi Migliorino, sito in Palermo, via Riccardo Wagner, n. 8;

per l'annullamento:

quanto al ricorso principale :

- dei verbali di gara del 31/5/2010, 1/6/2010, 3/6/2010, 4/6/2010, 7/6/2010 e 8/6/2010 nella parte in cui la Commissione ha omesso di escludere dalla procedura del pubblico incanto per i “lavori di realizzazione di area di verde pubblico attrezzato” l’a.t.i. controinteressata;

- del verbale di gara dell’8/6/2010 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’a.t.i. controinteressata;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 23/6/2010;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- del provvedimento di rigetto dell’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente;

nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione del contratto;

e per la declaratoria dell’inefficacia del contratto, laddove stipulato e per l’accoglimento della domanda di subentro e l’eventuale applicazione delle sanzioni alternative ex art. 245 quater d.lgs. n. 163/2006;

ovvero, in via subordinata, per l’accoglimento della domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario;

quanto al ricorso incidentale :

per l’annullamento dei medesimi atti nella parte in cui è stata ammessa alla gara la ricorrente principale;

quanto al ricorso per motivi aggiunti :

- del verbale di riapertura della gara dell’11/4/2011 nella parte in cui la Commissione ha confermato l’aggiudicazione provvisoria all’a.t.i. controinteressata;

- della nota dell’Assessorato delle infrastrutture e della mobilità – ex servizio 13 U.r.e.g.a. – Sez. Provinciale di Palermo, prot. n. 904 dell’11/4/2011 di trasmissione alla stazione appaltante del verbale di riapertura della gara;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura all’a.t.i. controinteressata;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente;

nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione del contratto;

e per la declaratoria dell’inefficacia del contratto, laddove stipulato e per l’accoglimento della domanda di subentro e l’eventuale applicazione delle sanzioni alternative ex art. 245 quater d.lgs. n. 163/2006;

ovvero, in via subordinata, per l’accoglimento della domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario;

quanto al ricorso incidentale proposto a seguito della proposizione del ricorso per motivi aggiunti :

- della nota del r.u.p. del Comune di Palermo 24/3/2011 prot. n. 232567 con la quale l’U.r.e.g.a. è stato invitato a ripetere le operazioni di aggiudicazione includendo-OMISSIS-.;

- della nota dell’U.r.e.g.a. prot. n. 799 del 31/3/2011 con la quale è stato comunicato l’avvio di riapertura delle operazioni di gara;

- della nota del r.u.p. del Comune di Palermo 6/4/2011 prot. n. 267863 con la quale è stato comunicata la riapertura delle operazioni di gara;

- della nota del responsabile del procedimento del Comune di Palermo 6/4/2011 prot. n. 269663 con la quale è stato comunicata la riapertura delle operazioni di gara;

- del verbale di riapertura della gara dell’11/4/2011 nella parte in cui la Commissione ha confermato l’ammissione alla gara della ricorrente principale;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio, con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.r.e.g.a e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Vista l’ordinanza del T.a.r. n. 788/2010;

Vista l’ordinanza del C.g.a. n. 889/2010;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Visto il ricorso incidentale proposto a seguito della notifica del ricorso per motivi aggiunti;

Visti la memoria difensiva e i documenti depositati in giudizio dal Comune di Palermo in data 15/6/2011;

Viste le memorie difensive depositate in giudizio dalle parti in vista della discussione del ricorso nel merito;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Federica Cabrini;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato a mezzo posta in data 22-26/7/2010 e depositato in data 22/7/2010, la ricorrente GA IA (seconda in graduatoria) ha impugnato gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la gara per la realizzazione di area di verde pubblico attrezzato di cui al P.I.I. – Ambito San Filippo Neri, per un importo complessivo di € 1.842.469,80, nella parte in cui non ha escluso il primo classificato alla gara (la costituenda a.t.i. -OMISSIS-. – Società Italiana Costruzioni s.r.l.).

Deduce a tal fine le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.3 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di UT – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta , atteso che il sig. CA DA, attuale legale rappresentante direttore tecnico della -OMISSIS-., cessato dalla carica il 18/3/2009, e quindi nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara, ha dichiarato di non avere carichi pendenti o sentenze preclusive alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi, ma ha subito una condanna per lesioni personali colpose ex art. 590 c.p. emessa dalla Corte d’appello di Messina divenuta irrevocabile il 4/2/2004 ed ha in corso diversi procedimenti penali per violazione della normativa antinfortunistica.

L’aver dichiarato il falso da parte del soggetto di cui trattasi (direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio) determina ipso iure una causa di esclusione dell’a.t.i. controinteressata;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione della ratio di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.3 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di UT – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta , atteso che il sig. CA DA, attuale legale rappresentante direttore tecnico della -OMISSIS-., cessato dalla carica il 18/3/2009 e quindi nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara, il sig. CA FR, socio e direttore tecnico in carica della -OMISSIS-. e il sig. -OMISSIS-, amministratore unico e direttore tecnico della -OMISSIS-. si sono limitati a dichiarare espressamente l’insussistenza di alcuna pronuncia di condanna, ma solo per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, e non per qualsiasi reato, effettuando una valutazione di competenza della stazione appaltante;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.2, A.3, A.11 Caso 1-B del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione della ratio di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 –– Eccesso di potere per difetto di UT – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta , atteso che il legale rappresentante della -OMISSIS-., nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 e di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1-B del punto 4 del disciplinare, con riferimento al sig. -OMISSIS-, amministratore e direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando, non ha ottemperato correttamente agli oneri dichiarativi.

La dichiarazione è stata resa genericamente con riferimento alla insussistenza delle “cause di esclusione di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1-B del punto 4 del disciplinare”, senza elencare in negativo ed analiticamente ciascuna delle cause di esclusione ivi previste.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.

Si sono quindi costituite in giudizio le parti intimate per resistere al ricorso.

Con atto notificato a mezzo posta in data 24-26/8/2010 e depositato in data 30/8/2010 la -OMISSIS-., capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria, ha