TAR Brescia, sez. II, ordinanza cautelare 2021-11-09, n. 202100364

Pubblicato il 09/11/2021

N. 00364/2021 REG.PROV.CAU.

N. 00551/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 551 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. A S e F B, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

AGENZIA DELLE ACCISE, DOGANE E DEI MONOPOLI – UFFICIO DEI MONOPOLI PER LA LOMBARDIA - SEDE OPERATIVA TERRITORIALE DI BRESCIA, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico in Brescia, via S. Caterina 6;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

(a) nel ricorso introduttivo:

- della determinazione del direttore dell’Ufficio dei Monopoli per la Lombardia di data -OMISSIS- 2021, con la quale è stata respinta l'istanza di trasferimento fuori zona della rivendita ordinaria -OMISSIS-, con annessa ricevitoria -OMISSIS-, a Brescia, da via-OMISSIS- a -OMISSIS-,

(b) nei motivi aggiunti:

- della determinazione del direttore dell’Ufficio dei Monopoli per la Lombardia di data -OMISSIS- 2021, con la quale è stata disposta la revoca della concessione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

1. Il ricorrente è subentrato in data -OMISSIS- 2021 nella concessione della rivendita ordinaria di generi di monopolio -OMISSIS- di Brescia, con annessa ricevitoria -OMISSIS-, situata in via -OMISSIS-.

2. L’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli, con determinazione del direttore dell’Ufficio dei Monopoli per la Lombardia di data -OMISSIS- 2021, ha respinto l'istanza del ricorrente diretta a ottenere il trasferimento in piazza -OMISSIS-.

3. La motivazione del diniego si basa sulla qualificazione dell’istanza come trasferimento fuori zona ai sensi dell’art. 10 comma 5 del DM 21 febbraio 2013 n. 38 (“ Il trasferimento di una rivendita ordinaria si considera fuori zona quando, per effetto del trasferimento, si determinano mutamenti in ordine anche ad una sola delle tre rivendite più vicine ”). Nello specifico, la localizzazione proposta in piazza -OMISSIS- modificherebbe la situazione di due delle tre rivendite più vicine, in quanto si trova a una distanza inferiore al limite minimo di 200 metri ex art. 2 comma 2-c del DM 38/2013. Inoltre, nel Comune di Brescia è già stato superato il rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti, previsto dall’art. 2 comma 3 del DM 38/2013.

4. Con successiva e distinta determinazione di data -OMISSIS- 2021 il direttore dell’Ufficio dei Monopoli per la Lombardia ha disposto la revoca della concessione della rivendita per abbandono del servizio ai sensi dell’art. 34 comma 1.1 della legge 22 dicembre 1957 n. 1293. Il presupposto della revoca è la circostanza che il ricorrente, fin dalla data di subentro nella concessione, non ha mai realmente gestito la rivendita, e non ha effettuato alcun approvvigionamento di generi di monopolio.

5. Per quanto riguarda il diniego di trasferimento, nel ricorso si sostiene, in punto di fatto, che vi sarebbe una situazione di emergenza dovuta al mancato rinnovo del contratto di locazione, e in punto di diritto che le regole per l’istituzione di nuove rivendite non potrebbero essere estese con una norma secondaria alla diversa fattispecie del trasferimento fuori zona. Per quanto riguarda invece la revoca della concessione, il ricorrente cerca di giustificare l’assenza di attività esponendo le proprie condizioni di salute (broncopatia cronica -OMISSIS-, non invalidante ma rischiosa durante la pandemia), ed evidenziando, da un lato, che via -OMISSIS- è rimasta chiusa al passaggio pedonale nel periodo febbraio-maggio 2021, e dall’altro che le giacenze di magazzino non rendevano necessari nuovi approvvigionamenti.

6. Sulla vicenda si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) la gestione delle rivendite di generi di monopolio, con annesse ricevitorie, fuoriesce dal regime della liberalizzazione delle attività economiche, essendo subordinata ad apposite concessioni. La presenza delle concessioni risponde anche a motivi imperativi di interesse generale, in quanto assicura non solo la rendita collegata al bacino di utenza e un flusso di entrate per l’erario, ma anche una distribuzione equilibrata dei servizi sul territorio, e dunque svolge indirettamente una funzione di contenimento a tutela della salute dei soggetti fumatori e dei giocatori;

(b) la disciplina primaria applica, in via generale, le medesime regole all’istituzione e al trasferimento delle rivendite (v. art. 24 comma 42-d del DL 6 luglio 2011 n. 98: “ trasferimenti di rivendite ordinarie solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di popolazione di cui alla lettera b ”). Correttamente, quindi, l’art. 10 comma 5- bis del DM 38/2013 richiede per il trasferimento fuori zona il rispetto dei requisiti previsti dal precedente art. 2 per l'istituzione, ossia la distanza minima di 200 metri nei Comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti (art. 2 comma 2-c) e una densità inferiore a una rivendita ogni 1.500 abitanti (art. 2 comma 3);

(c) nello specifico, entrambi i requisiti sono assenti, come si è visto sopra;

(d) tuttavia, il bacino di utenza assicurato dalla distanza minima è l’elemento che, nell’equilibrio del sistema concessorio, maggiormente si presta a giustificare delle limitate deroghe, quando gli altri interessi pubblici e privati coinvolti rimangano sostanzialmente inalterati. Nell’ipotesi di trasferimento, dove viene in rilievo l’affidamento maturato dal titolare già insediato (o dal suo dante causa), il potere di deroga deve essere necessariamente esercitato. L’amministrazione potrà quindi negare l’autorizzazione fuori zona solo dopo un esame caso per caso;

(e) in questo quadro, il rapporto rivendite/abitanti non è vincolante, in quanto la situazione complessiva a livello comunale non cambia, e dunque si pone unicamente un problema di ragionevole distribuzione del medesimo numero di rivendite. Al riguardo, si evidenzia che lo stesso art. 24 comma 42-d del DL 98/2011 richiama i requisiti di popolazione solo ove applicabili;

(f) per consentire l’esercizio del potere di deroga, il titolare della rivendita ha l’onere di dimostrare sia l’oggettiva impossibilità della prosecuzione dell’attività nella vecchia sede, sia i tentativi svolti per individuare una nuova sistemazione mediante l’affitto di locali all’interno della zona originaria, o fuori zona ma con minore interferenza sulle rivendite presenti. È parimenti onere del titolare dimostrare che il superamento dei confini di zona non potrebbe avere in concreto rilevanti conseguenze negative per le rivendite presenti, tenendo conto in particolare della situazione della viabilità e dei flussi di traffico pedonale;

(g) il ricorrente deve quindi essere rimesso in termini per poter integrare la propria istanza di trasferimento nel senso sopra precisato. L’amministrazione effettuerà un riesame, ai fini dell’eventuale deroga, entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della documentazione, assicurando il contraddittorio con il ricorrente;

(h) per quanto riguarda la revoca della concessione, la scelta del titolare di non svolgere alcuna attività per più mesi consecutivi può configurare astrattamente una fattispecie di abbandono del servizio ex art. 34 comma 1.1 della legge 1293/1957. Il rischio di non poter gestire direttamente la rivendita per problemi di salute o altre condizioni soggettive ricade sul titolare, ed è attenuato dalla possibilità di avvalersi di coadiutori, assistenti o rappresentanti temporanei ai sensi degli art. 64 e 70 del DPR 14 ottobre 1958 n. 1074;

(i) in ogni caso, non spetta al titolare la facoltà di interrompere il servizio nei periodi in cui non ritenga l’attività economicamente conveniente a causa della scarsità di clientela;

(j) la posizione del ricorrente appare quindi tutelabile solo ai fini della rimessione in termini per la sollecita ripresa dell’attività. Un apposito termine potrà essere fissato dall’amministrazione, ma tenendo conto della parallela questione del trasferimento della sede non dovrà essere inferiore a 90 giorni dal deposito della presente ordinanza.

7. In conclusione, sussistono i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva e propulsiva, come sopra specificato.

8. Poiché non sembra possibile emettere una decisione cautelare definitiva prima della conclusione dei nuovi adempimenti da svolgere in sede amministrativa, si ritiene opportuno mantenere il ricorso nella fase cautelare, rinviandone la trattazione alla camera di consiglio del 2 marzo 2022.