Pubblicato il 26/03/2020

N. 01263/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02873/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Szione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2873 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Slav S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C G, A S, M F, con domicilio eletto presso lo studio A S in Napoli, via S. Nicola alla Dogana, n. 15;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, A A, B C, A C, F M F, G P, B R, E C, A I F, G R, con domicilio eletto in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo;

nei confronti

Citelum S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Elettrovit s.r.l, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione di Giunta Comunale del Comune di Napoli n. 287 del 21/6/2019, pubblicata sull'Albo Pretorio online del Comune di Napoli il 26/06/2019, recante “Strutturazione percorso attività e indirizzi necessari per l'attuazione delle iniziative volte ad assicurare il servizio d'illuminazione ambientale e votiva nei cimiteri comunali a seguito della Sntenza n. 2123/2019 del Consiglio di Stato (sezione quinta). Approvazione delle tariffe integrative illuminazione votiva plurilampade 2019”, con i relativi allegati;
della proposta di deliberazione prot. n. 1 del 6/6/2019 dell'Area Cimiteri Cittadini, Srvizio Tecnico Cimiteri Cittadini, Vicesindaco ed Assessore al Bilancio con delega ai Cimiteri cittadini, avente medesimo oggetto, allegata alla Deliberazione gravata;
ove occorrer possa, delle Osservazioni espresse dal Sgretario Generale in merito alla Proposta di deliberazione dell'Area Cimiteri Cittadini prot. 1 del 6/6/2019, pervenuta al Srvizio Sgreteria della Giunta Comunale in data 21/6/2019 – SG 295, allegate alla Deliberazione gravata;

- ove occorrer possa, del presupposto parere reso dall'Avvocatura comunale di Napoli con nota PG/371735 del 24/4/2019 (doc. B), menzionato nella Deliberazione gravata e visionato a seguito di accesso agli atti ottenuto in data 4/7/2019;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto che, medio tempore, dovesse essere sottoscritto tra il Comune di Napoli e il RTI Citelum SA – Elettrovit S.r.l.;
con espressa riserva di domanda risarcitoria ai sensi dell'art. 30, comma 5, c.p.a..

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Slav s.p.a. il 10\9\2019:

- della Determinazione Dirigenziale n. 01 del 25.07.2019, registrata quale Determinazione Dirigenziale n. 1388 del 05.08.2019, pubblicata sull'Albo pretorio online del Comune di Napoli il 3.09.2019, avente ad oggetto “Attività necessarie a garantire la prosecuzione del servizio di illuminazione ambientale e votiva nei cimiteri cittadini, mediante l'estensione del contratto rep. 86118 del 21/06/2017 stipulato tra Comune di Napoli ed il R.T.I. Citelum SA/Elettrovit S.r.l. per il Srvizio di gestione integrata degli impianti di Illuminazione pubblica ed artistica monumentale, Ventilazione delle gallerie stradali e degli Orologi storici – attuazione del piano per l'efficienza energetica. Approvazione relazione tecnico-illustrativa, atto di sottomissione e relativo quadro economico. Impegno di spesa, ai sensi dell'art. 36 del C.S.A., dell'art. 11 del Regio Decreto n. 2440 del 18/11/1923 e dell'art. 311 commi 2 e 4 del D.P.R. 207/2010 dell'importo pari ad € 7.672.630,88 oltre IVA. CUP: B66G15001320004 CIG: 6434749AD9”, con i relativi allegati;

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e del RTI Citelum S.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione dirigenziale n. 1 del 23.03.2018, il Comune di Napoli disponeva la revoca in autotutela dell’aggiudicazione definitiva e della procedura di project financing relativa alla gara per l’affidamento dei servizi di illuminazione ambientale e votiva e dei servizi nei cimiteri nel Comune di Napoli disposta in favore della Slav s.p.a. La revoca si giustificava con la sopraggiunta compromissione del vincolo fiduciario con la concessionaria, conseguente agli accertamenti emersi nell’ambito del procedimento penale inerente il progetto di finanza proposto nel 2014 dalla Slav s.p.a..

A seguito dell’impugnativa promossa dalla Slav s.p.a., la legittimità del provvedimento di revoca veniva confermata prima dalla sentenza questo TAR n. 7005/2018 e, successivamente, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2123 del 1 aprile 2019.

Avverso tale ultimo provvedimento la Slav s.p.a. proponeva ricorso per revocazione, chiedendo al contempo la sospensione dell’efficacia della sentenza gravata. Con l’ordinanza n. 3323 del 28 giugno 2019, il Consiglio di Stato rigettava l’istanza cautelare.

Il Comune di Napoli, al fine di garantire la continuità del servizio di illuminazione nei cimiteri nel Comune di Napoli, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, con deliberazione di Giunta comunale n. 287 del 21/6/2019, stabiliva di procedere all’estensione del contratto sottoscritto con il RTI Citelum S.A./Elettrovit s.r.l. (per brevità d’ora in avanti RTI Citelum) il 21/6/2017, avente ad oggetto la gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie, degli orologi storici stradali (cd. impianti I.V.O.) includendovi anche la gestione temporanea degli impianti di illuminazione votiva. La società ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. a) e/o b) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. Violazione dei principi enunciati agli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e, in particolare, dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e ingiustizia manifesta;

II. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. Violazione dei principi enunciati agli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e, in particolare, dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e ingiustizia manifesta;

III. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 114 e 132 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e dell’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010 e ss.mm..ii. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di cui al bando di gara del Comune di Napoli CIG 6434749AD9. Insussistenza dei presupposti per l’estensione dell’appalto di servizi di illuminazione pubblica cittadina di cui al contratto del 21/06/2017 (cons. 16917) sottoscritto tra il Comune di Napoli e il RTI Citelum. Violazione dei principi enunciati agli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e, in particolare, dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e ingiustizia manifesta.

Successivamente il Comune, in attuazione della citata deliberazione di giunta comunale n. 287 del 21.06.2019, con Determinazione Dirigenziale n. 01 del 25.07.2019, pubblicata sull’Albo pretorio online del Comune di Napoli il 3.09.2019, ha definitivamente approvato la relazione tecnico-illustrativa inerente l’estensione del sopra citato contratto rep. 86118 del 21/06/2017 stipulato tra Comune di Napoli ed il R.T.I. Citelum in data 25.07.2019. Il Comune procedeva così all’affidamento della gestione degli impianti di illuminazione cimiteriale al Rti Citelum sino al 31.12.2021 per un importo complessivo di € 7.672.630,88 oltre iva.

2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 114 e 132 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e dell’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010 e ss.mm..ii. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di cui al bando di gara del Comune di Napoli CIG 6434749AD9. Insussistenza dei presupposti per l’estensione dell’appalto di servizi di illuminazione pubblica cittadina di cui al contratto del 21/06/2017 (cons. 16917) sottoscritto tra il Comune di Napoli e il RTI Citelum. Violazione dei principi enunciati agli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e, in particolare, dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, di cui Considerando nn. 2 e 46 della Direttiva 2004/18/CE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 45 e 72, nonché dei Considerando nn. 107, 108, 109, 110 e 111 della Direttiva 2014/24/UE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e ingiustizia manifesta.

Il Comune di Napoli si è costituito regolarmente in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso;
nel merito ha insistito per la reiezione dello stesso.

Anche la Citelum S.A., sia in proprio che quale mandataria del RTI costituito con Elettrovit s.r.l., si è costituita regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanze n. 1190/2019 e n. 1548/2019 sono state respinte le domande cautelari, richieste con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Tanto premesso in punto di fatto, i ricorsi sono infondati per le ragioni di seguito esposte e come già evidenziato in sede cautelare.

La reiezione dei ricorsi consente di non esaminare le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Napoli alla luce del principio della previa trattazione della ragione più liquida (cfr., Cons. Stato, Ad. pl. 2/2015).

4. La ricorrente denunzia sostanzialmente la carenza dei presupposti di legge per procedere all’estensione del contratto in essere con il RTI Citelum, sostenendo, in qualità di operatore economico operante nel settore dell’illuminazione votiva, la lesione del proprio interesse all’indizione di una gara per l’affidamento del servizio nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica.

Rileva il Collegio che i motivi di ricorso possano essere trattati unitamente stante la connessione sussistente tra gli stessi.

La ricorrente sostiene, in particolare, che il Comune di Napoli abbia utilizzato in maniera illegittima lo strumento della variante in corso di esecuzione per assegnare alla controinteressata delle prestazioni che avrebbero dovuto essere affidate mediante una gara pubblica, non ricorrendo alcuna delle ipotesi tassative di cui all’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010 sopra richiamate, anche perché il Comune di Napoli avrebbe richiesto al RTI Citelum prestazioni del tutto nuove e differenti da quelle in corso di esecuzione.

E’ posta al Collegio la questione della legittimità della scelta del Comune di Napoli che, al fine di garantire la prosecuzione del servizio di illuminazione ambientale e votiva nei cimiteri cittadini, ha proceduto all’estensione del contratto rep. 86118 del 21/06/2017 stipulato con il R.T.I. Citelum e avente ad oggetto il servizio di gestione integrata degli impianti di I.V.O., in modo da coprire anche il servizio di illuminazione cimiteriale sino al 31.12.2021 per un importo complessivo di € 7.672.630,88 oltre iva.

Rileva il Collegio che, contrariamente a quanto evidenziato dalla ricorrente, non vi è stato alcun nuovo affidamento in assenza di gara, ma esclusivamente l’estensione dell’oggetto del contratto stipulato con R.T.I. Citelum, che trova fondamento nell’esercizio di un potere contrattuale previsto dall’art. 36 del capitolato speciale, allegato al bando di gara – CIG 6434749ad9 - CUP b66g15001320004 per l’appalto del servizio di gestione integrata degli impianti I.V.O.

Il citato art. 36 del capitolato speciale prevede che l’amministrazione possa “mediante semplice ordine scritto, estendere la consistenza del patrimonio affidato in appalto, in via temporanea o permanente, per includere nella rete degli impianti I.V.O. esistenti , altri impianti di Pubblica illuminazione e di ventilazione da gestire e/o similari . Per impianti similari si intendono, su indicazione dell'Amministrazione, impianti tecnologici elettrici a rete di particolari complessi edilizi del comune di Napoli” .

Nessun dubbio può residuare in ordine alla circostanza che gli impianti di illuminazione dei cimiteri del Comune di Napoli possano essere sussunti tra “ gli altri impianti di Pubblica illuminazione o, comunque, tra “ gli impianti tecnologici elettrici a rete di particolari complessi edilizi del comune di Napoli ” già affidati al RTI controinteressato.

5. Né la citata norma del capitolato speciale può dirsi in contrasto con le norme previste in tema di varianti al contratto.

Il Comune, nel corpo del provvedimento, ha richiamato l’art. 311, co. 2 e 4, del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui “La stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito previsti:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.

Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all'esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l'esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazioni superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell'esecutore.”.

Nel caso di specie, l’improvvisa revoca dell’aggiudicazione alla società ricorrente, affidataria della concessione di servizi avente ad oggetto il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri del Comune di Napoli, ha proiettato quest’ultimo verso una situazione emergenziale nello specifico settore dell’illuminazione votiva, essendo venuto meno il relativo soggetto concessionario del servizio.

La situazione emergenziale venutasi così a creare può di certo integrare le cause “impreviste e imprevedibili” che consentono l’estensione dell’oggetto del contratto;
non è, peraltro, condivisibile l’argomentazione della ricorrente secondo cui la revoca dell’aggiudicazione, disposta con determina n. 1/2018, sarebbe imputabile anche al Comune di Napoli, trattandosi non di una revoca per ragioni di opportunità, ma di una revoca sanzionatoria imposta dalla circostanza, accertata con sentenze peraltro passate in giudicato, del venir meno del rapporto fiduciario sussistente tra l’amministrazione resistente e la ricorrente, a causa di comportamento nebulosi comunque riconducibili alla società ricorrente medesima.

Nessun rilievo può assumere su questa valutazione la circostanza che la ricorrente abbia proposto ricorso per revocazione avvero la sentenza del Consiglio di Stato n. 2123 del 1 aprile 2019, avendo quest’ultimo, con ordinanza n. 3323/2019, respinto la richiesta di sospensione degli effetti della sentenza attesa “l’insussistenza di errori di fatto ad attitudine revocatoria”.

Ne consegue che la fattispecie ben può essere sussunta all’interno dell’art. 311, co. 2 del d.p.r. 207/2010, con conseguente legittimità anche dell’art. 36 del capitolato speciale.

Il Comune di Napoli ha anche rispettato il comma 4 della citata normativa, in quanto il potere di prevedere l’estensione del contratto era previsto dal capitolato speciale e non ha superato il limite previsto del quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto.

6. Parte ricorrente ritiene, inoltre, che sarebbe del tutto stravolto l’oggetto del contratto stipulato con il RTI Citelum che non potrebbe estendersi anche agli impianti di illuminazione votiva nei cimiteri del Comune di Napoli.

Rileva il Collegio che tale censura non è fondata, in quanto il contratto di appalto stipulato con il RTI Citelum ha ad oggetto il servizio Grandi reti tecnologiche ed illuminazione pubblica, il servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale” per la durata di dodici anni e per un importo di aggiudicazione pari ad € 40.965.750,00.

La controinteressata è quindi appaltatrice di un servizio di grande complessità e avente ad oggetto il servizio di illuminazione pubblica in generale su tutto il territorio comunale, che può ritenersi, per le sue caratteristiche, strettamente connesso anche a quello di illuminazione cimiteriale.

Dalla “relazione introduttiva” allegata al capitolato speciale d’appalto, redatta dalla Direzione Centrale Ambiente, Tutela del Territorio e del Mare, Srvizio Grandi Reti Tecnologiche e Illuminazione Pubblica del Comune di Napoli (allegato 28 al ricorso) si legge che “Al fine di operare una drastica riduzione dei consumi energetici e semplificarne la complessiva gestione, il Piano di riqualificazione degli impianti I.V.O., prevede :-A) il completamento della sostituzione delle lampade ancora presenti sul territorio comunale ( ad esempio lampade ai vapori di mercurio, sodio, ioduri metallici ) con impiego di apparecchi a Led, a miglior rendimento, su tutta la rete di illuminazione pubblica esistente;
B) il completamento della sostituzione dei sostegni (pali, paline, torri faro, bracci, sospensioni) che per tipologia, presentano vetustà superiore ai 20 anni.

Dalla tipologia dei sostegni installati è possibile risalire alla loro anzianità di servizio che in molti casi risale agli anni 80;
B1) la sostituzione di almeno il 5% dei cavi dei circa 3300 Km di rete elettrica dell'IPI cittadino;
C) avviare la sostituzione dei componenti degli impianti I.V.O. necessaria a garantirne la corretta funzionalità ( ad esempio i trasformatori oscillanti Mt/bt con trasformatori statici elettronici), con l'introduzione di sistemi di efficientamento e regolazione degli impianti;
C1) Adeguamento delle cabine Mt/bt alle norme di sicurezza mediante manutenzione straordinaria dei locali;
C2) Lavori di trasformazione e adeguamento funzionale della centrale di governo;
D) applicazioni per le smart City con sistemi di telegestione degli impianti e controllo dei consumi energetici in tempo reale e/o per applicazioni atte a facilitare lo sviluppo della mobilità sostenibile ed in particolare la regolazione del sistema di ventilazione e videosorveglianza della galleria IV Giornate sede della pista ciclabile.”.

Si tratta, quindi, di opere che interessano tutto il territorio comunale, di grande estensione quantitativa e non incompatibili con i servizi di illuminazione dei cimiteri del comune di Napoli.

A ulteriore conferma della correttezza dell’operato dell’amministrazione resistente si pone anche la circostanza che il servizio è stato affidato al RTI Citelum solo in via provvisoria, per consentire nelle more la predisposizione della banca dati cimiteriale e di bandire poi la relativa procedura di gara.

La legittimità della scelta del Comune è confermata anche dal d.lgs. 50/2016, il quale, all’art. 106, ammette le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili” e che non apportino “modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro”.

Il comma 2, inoltre, prevede che “I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali”.

Nel caso di specie, la possibilità di modifica è contemplata chiaramente all’art. 36 del capitolato e, in ogni caso, non supera il 10 per cento del valore iniziale del contratto stipulato.

7. Va, altresì, respinta la censura che ritiene non estendibile l’oggetto del contratto, in quanto il servizio di illuminazione votiva rappresenterebbe una concessione di servizi e non un appalto di servizi: non sarebbe quindi possibile estendere l’oggetto di un appalto di servizi, quale è quello oggetto del contratto stipulato con il RTI Citelum, inglobando in questo una concessione di servizi.

Tale censura è smentita dalla circostanza che l’amministrazione resistente ha affidato alla controinteressata l’appalto di servizi, originariamente stipulato per gli impianti I.V.O., anche al servizio di illuminazione votiva, prevedendo a favore dell’appaltatore un corrispettivo per il servizio svolto, senza quindi nessun trasferimento in capo a quest’ultimo del rischio operativo, previsto dall’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv) del d.lgs. 50/2016. La circostanza che sia direttamente il comune a percepire un canone dagli utenti del cimitero non è idonea ad alterare l’intima essenza del contratto stipulato con il RTI Citelum che resta un contratto di appalti di servizi.

8. Né è illogica la valutazione del Comune di Napoli che ha evidenziato la necessità di estendere interinalmente il contratto di appalto di servizi attualmente in essere con il RTI Citelum (relativo al servizio di gestione integrata degli impianti I.V.O.) alla gestione dell’illuminazione votiva, nelle more della costituzione della banca dati anagrafiche dei contratti sottoscritti su supporto cartaceo e digitale, la cui mancanza rende difficoltoso procedere all’affidamento in concessione del servizio in cui è necessaria la determinazione del rischio che il concessionario dovrebbe sopportare. Non appare, infatti, irragionevole, prima di procedere all’affidamento di una concessioni di servizi in cui è necessario stabilire il rapporto costi benefici per il concessionario, individuare il numero di contratti sottoscritti dagli utenti che poi dovranno versare il canone al concessionario. Tale preliminare accertamento è necessario per consentire di redigere il bando di gara e per la formulazione delle offerte da parte dei partecipanti.

Ne consegue che i ricorsi, introduttivo e per motivi aggiunti, sono infondati.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.