N. 00813/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01405/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1405 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla s.r.l. SO.GE.A.S., rappresentata e difesa dall'avv. G M M con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in via Velia n.15;

contro

Comune di Scampitella, in persona del Sindaco p.t. – non costituito in giudizio -

nei confronti di

s.r.l. Puopolo Costruzioni, rappresentata e difesa dall'avv. L L con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in Corso G. Garibaldi n. 103;

per l'annullamento, previa sospensione,

- quanto al ricorso principale: 1) della determinazione dirigenziale n. 116 del 31/8/2010, di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione urbana del Borgo Guardiola del Comune di Scampitella e di aggiudicazione provvisoria della stessa alla s.r.l. Puopolo Costruzioni;
2) del verbale di gara n. 5 del 30/8/2010;
3 ) del punto XI.4 comma 1 del bando di gara, prevedente l’esclusione dalla gara per mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identità dei concorrenti;

- quanto al ricorso con motivi aggiunti: del punto

XI

2.2 del bando di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della s.r.l. Puopolo Costruzioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Ferdinando Minichini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I) Con ricorso notificato il 9 settembre 2010, depositato il 14 successivo, la s.r.l. SO.GE.A.S. ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione urbana del Borgo Guardiola indetta dal Comune di Scampitella, nonché quelli di aggiudicazione provvisoria della gara alla s.r.l. Puopolo Costruzioni, nonché la norma XI.4 comma 1 del bando.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione degli artt. 38 e 44 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445 in combinato disposto con l’art. 18 della legge 21/7/2000 n. 205 e dell’art. 46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, assumendosi che la mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identità rappresenta irregolarità e non omissione sanzionabile con l’esclusione dalla gara;

2) violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, sostenendosi la sussistenza dei presupposti per l’integrazione documentale, nonché l’illogicità della norma applicata dalla Stazione appaltante.

II) Con ricorso incidentale, notificato il 24 settembre e depositato il 30 successivo, la controinteressata s.r.l. Puopolo Costruzioni, deducendo la violazione dell’art. 42 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 e dei punti V.2 e XI.

2.2 lett. “g” del bando di gara, ha sostenuto che la ricorrente principale non può essere ammessa alla gara anche per mancata allegazione alla domanda di partecipazione della certificazione di qualità

UNI EN ISO

9000, precisando che al riguardo non è ammissibile l’avvalimento;
e, deducendo la violazione del punto IX e della Sezione VI in relazione al punto XI.2 del bando di gara e dell’art. 97 Cost., ha rilevato l’omissione di dichiarazioni prescritte per l’avvalimento esercitato dalla ricorrente principale e l’apertura dell’offerta tecnica della stessa in seduta pubblica e non riservata.

La SO.GE.A.S. ha controdedotto al ricorso incidentale ed ha insistito per l’accoglimento dell’impugnativa principale con le memorie depositate il 4 ottobre 2010;
e la conrointeressata ha insistito per il rigetto del ricorso principale con la memoria depositata il 5 ottobre 2010.

III) Nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2010 è stata fissata, a norma dell’art. 119 comma 3 del c.p.a., la discussione del merito dei ricorsi nell’odierna udienza.

IV) Con atto con motivi aggiunti, notificato il 19 ottobre 2010 e depositato 22 seguente, la s.r.l. SO.GE.A.S. ha impugnato la norma

XI

2.2 del bando di gara, ribadendosi le censure dedotte col ricorso principale.

V) La controinteressata s.r.l. Puopolo Costruzioni, con ulteriore ricorso incidentale notificato il 19 novembre 2010 e depositato il 23 successivo, ha dedotto ancora la violazione dell’art. 76 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 e dei punti V.2 e XI.

2.2 lett. “g” e XI. 3 del bando, per contrasto con la normativa legislativa e di gara della proposta di migliorie della ricorrente principale.

VI) La Puopolo Costruzioni ha depositato consulenza tecnica in data 22 dicembre 2010;
ed entrambe le parti hanno ulteriormente ribadito le proprie difese con le memorie del 28 dicembre 2010.

VII) Nell’odierna udienza le impugnative sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

I) La s.r.l. SO.GE.A.S., col ricorso principale, ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione urbana del Borgo Guardiola indetta dal Comune di Scampitella e coi quali la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla s.r.l. Puopolo Costruzioni, nonché il punto XI.4 comma 1 del bando;
e, col ricorso con motivi aggiunti, la norma

XI

2.2 del bando.

I.1) Il provvedimento di esclusione è stato adottato in ragione della mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identità del dichiarante.

I.2) Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere la ricorrente afferma che, senza l’esclusione dalla gara, risulterebbe aggiudicataria dell’appalto.

II) Hanno precedenza d’esame i ricorsi incidentali dell’aggiudicataria controinteressata s.r.l. Puopolo Costruzioni.

II.1) Col primo motivo di gravame del primo ricorso incidentale, la Puopolo assume che la ricorrente principale non può ricorrere all’avvalimento di impresa ausiliaria previsto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 a riguardo della certificazione del sistema di qualità aziendale

UNI EN ISO

9000 richiesta dal bando di gara, trattandosi di requisito soggettivo che per tale carattere deve essere posseduto direttamente dal concorrente aspirante all’appalto, ed a conforto richiama il parere (n. 254/2008) in tal senso espresso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

II.1.1) L’esame della censura richiede un breve excursus degli orientamenti giurisprudenziali in materia che, invero, non sono univoci e vanno da un’interpretazione rigorosa del suddetto art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 prevedente l’istituto dell’avvalimento ad altra estensiva includente la possibilità per il concorrente all’appalto di essere ausiliato anche nei casi come quello in esame, di avvalimento di certificazioni non strettamente ed intrinsecamente inerenti alle qualità soggettive dell’appaltatore.

II.1.2) L’orientamento restrittivo ha origine dal diffuso concetto che la certificazione di qualità, essendo volta ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, debba essere ricondotta nel novero dei requisiti di ordine soggettivo di affidabilità che dovrebbero, in via di principio, essere posseduti da chi esegue effettivamente la prestazione (