TAR Bologna, sez. I, sentenza 2009-07-31, n. 200901115

N. 01115/2009 REG.SEN.

N. 00409/2009 REG.RIC.

N. 00550/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 409 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.A.D.I.A.I. Coperativa Sociale, Epta.Lavoro Sociale Società Cooperativa Sociale, Kenzia Scarl Cooperativa Sociale A Responsabilità Limitata, Cooperativa Sociale Società Dolce Società Cooperativa, rappresentate e difese dall'avv. F P, con domicilio eletto presso F P in Bologna, vicolo S. Lucia N. 2/2;

contro

Istituzione Servizi Sociali Comune di Vergato, rappresentato e difeso dagli avv. G D, A M, G L M, con domicilio eletto presso G D in Bologna, via D'Azeglio N.39;

Comune di Vergato in Persona del Sindaco P.T., Comune di Castiglione dei Pepoli in Persona del Sindaco P.T.;

nei confronti di

Sollievo Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso Rolando Roffi in Bologna, via Nazario Sauro 8;

Sul ricorso numero di registro generale 550 del 2009, proposto da:
C.A.D.I.A.I. Cooperativa Sociale, Epta. Lavoro Sociale Societa' Cooperativa Sociale, Kenzia Scarl Cooperativa Sociale A Responsabilità Limitata, Cooperativa Sociale Societa' Dolce Societa' Cooperativa;
rappresentate e difese dall'avv. F P, con domicilio eletto presso F P in Bologna, vicolo S. Lucia N. 2/2;

contro

Comune di Vergato,
Istituzione Servizi Sociali Comune Vergato;

Comune di Castiglione dei Pepoli;

nei confronti di

Sollievo Societa' Cooperativa Sociale;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 409 del 2009:

della determina n.5 del 30 marzo 2009,nonchè della comunicazione, a firma del Direttore dell'Istituzione, di data 30 marzo 2009 prot. n.4650, relativa all'avvenuta aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento mediante procedura aperta dei servizi socio-assistenziali di animazione e infermieristici presso le case protette dei Comuni di Castiglione dei Pepoli e di Vergato, lotti n.1 e n.2, a Sollievo Società Cooperativa;

del provvedimento datato 12 marzo 2009 prot. n.3590, a firma del Direttore dell'Istituzione, di aggiudicazione provvisoria ricevuto dalla ricorrente Capogruppo mandataria in data 17 marzo 2009;

del provvedimento, di data 9 marzo 2009 prot. n.3325, a firma del Direttore dell'Istituzione, relativo alla richiesta a Sollievo Società Cooperativa, di integrazioni delle giusitificazioni, ricenuto dalla Capogruppo mandataria in data 10 marzo 2009;

del verbale della seduta pubblica del 24 febbraio 2009;

del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato di gara relativi all'affidamento mediante procedura aperta dei servizi socio-assistenziali, di animazione e infermieristici presso le case protette dei Comuni di Castiglione dei Pepoli e Vergato, nella parte relativa alla determinazione della base d'asta, all'oggetto del contratto e alla sua durata, nonchè nella parte relativa ai criteri di attribuzione dei punteggi per la parte tecnico qualitativa "modalità di gestione delle risorse umane / alle caratteristiche aziendali";

della determinazione dell'istituzione n.9 del 30 settembre 2008.

quanto al ricorso n. 550 del 2009:

della determina n. 5 del 30.3.2009 nonchè della comunicazione del 30.3.2009 prot.n. 4650, relativa all'avvenuta aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento mediante procedura aperta dei servizi socio - assistenziali di animazione e infermieristici presso le case protette dei comuni di Castiglione dei Pepoli e Vergato, lotti n. 1 e 2, a Sollievo Società Coop.va, ricevuta in data 8.4.2009;

del provvedimento, datato 12.3.2009 prot.n. 3590 a firma del Direttore dell'Istituzione di aggiudicazione provvisoria;

del provvedimento, di data 9.3.2009 prot.n. 3325, a firma del Direttore dell'Istituzione, relativo alla richiesta a Sollievo Società Coop.va di integrazione delle giiustificazioni;

del verbale della seduta pubblica del 24.2.2009 non noto;

del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato di gara nella parte relativa alla determinazione della base d'asta, all'oggetto del contratto e alla sua durata, nonchè nella parte relativa ai criteri di attribuzione dei punteggi per la parte tecnico qualitativa "modalità di gestione delle risorse umane/alle caratteristiche aziendali";

della determinazione dell'Istituzione n. 9 del 30.9.2008;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, allo stato non conosciuto e con riserva di proporre eventuali motivi aggiunti;

nonchè per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituzione Servizi Sociali Comune di Vergato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sollievo Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2..7.2009 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. L’Istituzione servizi sociali del Comune di Vergato con deliberazione del Direttore n. 9 del 30.9. 2008 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi socio-assistenziali, di animazione ed infermieristici presso le Case protette di Vergato (lotto 2) e Castiglione dei Pepoli (lotto 1) per il periodo 1.1.2009-31.12.2011, con possibilità di rinnovo. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006.

Hanno partecipato alla gara due sole concorrenti: l’aggiudicataria controinteressata e l’odierna ricorrente, risultata seconda in graduatoria.

Questi i punteggi:

1) per il lotto 1, l’aggiudicataria ha ottenuto il punteggio complessivo di 81,80/100 di cui 51,80/70 sulla qualità e 30/30 sul prezzo;
la ricorrente ha ottenuto il punteggio complessivo di 79,92/100 di cui 51,54/70 sulla qualità e 30/30 sul prezzo;

2) per il lotto 2, l’aggiudicataria ha ottenuto il punteggio complessivo di 81,54/100 di cui 51,80/70 sulla qualità e 30/30 sul prezzo;
la ricorrente ha ottenuto il punteggio complessivo di 79,50/100 di cui 51,02/70 sulla qualità e 28,48/30 sul prezzo;

Contro il bando, le operazioni e l’esito della gara le società ricorrenti, facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo arrivato secondo, hanno proposto il ricorso n. 409/2009, notificato il 9.4.2009 e depositato il 15.4 successivo.

Le censure possono essere sintetizzate nei punti seguenti:

I motivi nn.1, 2 e 3 (violazione della lex specialis e dei chiarimenti, violazione dell’art.27 codice contratti, degli artt.3, 21 nonies ed octies l.v.241/1990, eccesso di potere sotto vari profili) riguardano la questione della base di gara su cui riferire il ribasso percentuale, che la coop. Sollievo ha formulato su tre anni e che la ricorrente, adeguandosi ad un chiarimento ricevuto dalla stessa stazione appaltante, ha formulato su sei. Una volta riscontrato ciò la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’autotutela, ma ha invece chiesto alla controinteressata l’integrazione delle giustificazioni ai sensi dell’art.88 del d.lgs.163/2006.

Il motivo n. 4 (violazione art.88 comma 2 codice contratti) riguarda l’assegnazione alla controinteressata di un termine inferiore a 10 giorni per presentare le giustificazioni sull’anomalia.

Il motivo n.5 (violazione artt.29.86, 89, 81 codice contratti) attiene a vizi valutativi nella verifica dell’anomalia.

Con il motivo n. 6 (violazione degli artt.42,83 e 84 codice contratti e della circolare 1.3.2007) si censura la previsione contenuta nella lex specialis ed in particolare nel disciplinare circa l’attribuzione dei punteggi e sub punteggi per la parte tecnico qualitativa con riferimento alla “modalità di gestione delle risorse umane/ caratteristiche aziendali”.

Le società ricorrenti chiedono oltre all’annullamento degli atti il risarcimento del danno, che indicano in un totale complessivo di €.500.000,00.

Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la controinteressata, che resistono puntualmente ai singoli motivi.

Con ordinanza n.277/09 del 24.4.2009 è stata fissata per l’udienza odierna la discussione nel merito.

Con atto notificato il 16 maggio 2009 e depositato il 20 maggio successivo le ricorrenti hanno proposto atto di motivi aggiunti con estensione dell’impugnativa ai verbali delle sedute 13.2, 2.3, 12.3.2009 ed all’aggiudicazione provvisoria di cui alla determina n.4 del 2009.

Questi i motivi: 7) Violazione art.11 e 12 d.lgs.163/2006, art.3 legge 241/1990 eccesso di potere sotto vari profili (ancora sulla base d’asta di tre o sei anni);
9) Violazione art.2 d.lgs.163/2006 (sulla congruità dell’offerta);
10) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento (si censura l’atttribuzione di un solo punto al curriculum del coordinatore e di soli 3,5 ai servizi con caratteristiche similari, fermo quanto censurato al motivo 6 sull’illegittimità della lex specialis);
11) Violazione dell’art.11 c.9 del d.lgs.163/2006, violazione dell’art.21 septies l.241/1990 (la Stazione appaltante non ha neppure ritenuto in via cautelativa di attendere l’esito dell’udienza di merito ed ha permesso il passaggio del personale).

La stessa impugnazione è stata oggetto di un ricorso separato, che ha assunto il n. 550/2009 e che pure viene chiamato per la discussione all’odierna pubblica udienza.

Dopo scambio di memorie fra le parti i due ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

II. I due ricorsi vanno riuniti per evidenti motivi di connessione oggettiva e soggettiva.

II.