Pubblicato il 29/12/2022

N. 03823/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01436/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1436 del 2021, proposto da
Edonè s.a.s. di F G – I A P &
C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati O S, S S, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. O S, in Palermo, via G. Abela, 10;

contro

Comune di Marsala, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A M A, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;
Libero Consorzio Comunale di Trapani, quale Ente Gestore della “Riserva Naturale Orientata Isole dello Stagnone di Marsala” , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Stella Porretto, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum:
O G, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore G, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

- dell’ordinanza n. 203 del 5 luglio 2021 del Comune di Marsala, Settore Pianificazione e Gestione del Territorio, con la quale è stato imposto il divieto di esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipologia A - ristorante, ubicata a Marsala nella c/da Spagnola n. 227;

- della comunicazione digitale del 15 giugno 2021, prot. n. 52754, con la quale il Comune di Marsala, Ufficio Suap ha “annullato ed archiviato perché irricevibile” la Scia presentata l’11 giugno 2021 dalla Edonè s.a.s.;

- ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale anche se non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marsala e del Libero Consorzio Comunale di Trapani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2022 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 29 luglio 2021 e depositato il giorno successivo, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare in sede collegiale, nonché previa sospensione con provvedimento presidenziale interinale.

Ha premesso, per quanto di interesse ai fini della decisione, di avere presentato, in data 11 giugno 2021, al S.U.A.P. del Comune di Marsala, una s.c.i.a. per l’avvio di un’attività di somministrazione di alimenti e bevande, da esercitarsi presso un immobile sito in Marsala in c/da Spagnola n. 227.

Ha altresì precisato che, con l’impugnata comunicazione del 15 giugno 2021, il dirigente del S.U.A.P. ha annullato ed archiviato la detta s.c.i.a., ritenendola “irricevibile”, sul presupposto che la ditta avrebbe dovuto presentare domanda di autorizzazione all’esercizio dell’attività (piuttosto che la semplice segnalazione) e ciò in quanto l’immobile presso il quale l’attività dovrà esercitarsi ricade all’interno della zona B della riserva naturale orientata dello Stagnone;
in data 6 luglio 2021, il Comune di Marsala, Settore pianificazione e gestione del territorio, ha quindi notificato l’ordinanza n. 203 del 5 luglio 2021, pure oggetto di impugnazione, con cui ha imposto il “divieto di esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di Tipologia A, Ristorante, ubicata a Marsala nella c/da Spagnola 227” .

Premesse tali circostanze, la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, per i seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 64 d.lgs. n. 59 del 2010, dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, della legge regione Sicilia n. 98 del 1981, e degli artt. 3 e 4 del Regolamento per la riserva naturale dello Stagnone, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana n. 42 del 2000, nonché dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

Ai sensi delle menzionate disposizioni, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande sarebbe soggetta a mera s.c.i.a., salvo che l’amministrazione comunale adotti degli atti di programmazione in aree individuate come bisognose di specifica tutela.

Poiché il Comune di Marsala, con delibera di Giunta n. 237 del 29 dicembre 2021, ha dichiarato inefficace – e quindi revocato – la precedente delibera n. 385 del 29 novembre 2010, che aveva assoggettato l’area della riserva naturale dello Stagnone a tutela e programmazione ai sensi del citato art. 64, comma 3, l’attività in questione dovrebbe ritenersi soggetta a mera s.c.i.a.

2) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dell’art. 1 legge n. 241 del 1990;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per disparità di trattamento.

I provvedimenti impugnati avrebbero realizzato una macroscopica disparità di trattamento tra la ricorrente e gli altri soggetti che hanno avviato mediante semplice s.c.i.a. l’attività di somministrazione di alimenti e bevande in altre zone sottoposte a tutela;
tale è il caso, ad esempio, dei titolari di attività di somministrazione di alimenti e bevande site nel centro storico di Marsala, notoriamente assoggettato a vincolo di tutela paesaggistica.

Con decreto presidenziale n. 505 del 5 agosto 2021, è stata concessa l’invocata misura cautelare della sospensione degli atti impugnati.

È intervenuto nel giudizio, con atto notificato nei giorni 3-20 settembre 2021 e depositato il 20 settembre 2021, il sig. O G, che ha rilevato che, in data 13 agosto 2021, la società ricorrente ha avanzato domanda per il rilascio di autorizzazione per l’esercizio dell’attività di ristorazione in questione (prot. n. 73310);
per tale ragione, ha eccepito, oltre che l’infondatezza, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta per carenza di interesse ovvero la cessazione della materia del contendere, dovendosi ritenere che la Edoné s.a.s. avrebbe rinunciato espressamente alla pretesa di esercitare l’attività di ristorazione sulla base della mera s.c.i.a.

Si sono costituiti in giudizio il Libero consorzio comunale di Trapani ed il Comune di Marsala;
il primo ha chiesto di essere escluso dal giudizio, attesa l’estraneità dell’ente rispetto ai provvedimenti oggetto di impugnazione;
il Comune, con eccezione dal tenore analogo a quella formulata dall’interveniente, ha rilevato l’improcedibilità del ricorso, oltre che la sua infondatezza.

Con ordinanza n. 618/2021, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare proposta dalla società ricorrente.

Con memoria depositata in data 20 settembre 2022, l’interveniente, insistendo nelle difese già svolte, ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso, atteso che il gravame non è stato notificato allo stesso G, che dovrebbe ritenersi soggetto controinteressato.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, deve riconoscersi l’insussistenza della legittimazione a resistere in capo al Libero consorzio comunale di Trapani, che non ha adottato alcuno degli atti impugnati.

Sempre in via preliminare, il collegio rileva l’infondatezza delle eccezioni sollevate dall’amministrazione resistente e dal soggetto intervenuto ad opponendum .

Il fatto che la società ricorrente, dopo aver presentato s.c.i.a. per l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, abbia richiesto all’amministrazione un’autorizzazione espressa per l’esercizio della medesima attività non significa infatti che la ricorrente abbia rinunciato agli effetti della segnalazione, posto che nessuna intenzione in tal senso è stata da questa espressa.

Anzi, la proposizione e la coltivazione del presente giudizio, proposto avverso l’atto con cui sono stati inibiti gli effetti della s.c.i.a., sono chiara espressione dell’opposta volontà di parte ricorrente di esercitare la descritta attività sulla base della sola segnalazione.

Neppure può ritenersi che sia cessata la materia del contendere, ciò che si verifica soltanto qualora “la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta” (art. 34, co. 5 c.p.a.);
si noti, a tale proposito, che non risulta che la richiesta autorizzazione sia stata concessa in favore della ricorrente, fermo restando che la pretesa di quest’ultima è quella di esercitare la detta attività in forza della mera segnalazione.

È infondata altresì l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso al sig. O G.

È noto, invero, che può riconoscersi in capo ad un soggetto la qualità di controinteressato qualora sussistano due requisiti concorrenti: uno di carattere formale (il soggetto deve essere individuato o facilmente individuabile sulla base dell’atto impugnato) ed il secondo di carattere sostanziale (la titolarità di un interesse qualificato al mantenimento del provvedimento impugnato).

Nel caso in esame, difetta certamente il requisito formale.

Ciò premesso e passando all’esame nel merito del ricorso, il collegio ne ravvisa la fondatezza.

Il decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222, avente ad oggetto “Individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell'articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124” , contiene, alla Tabella A, sez. I, l’elenco delle attività commerciali ed assimilabili, con indicazione del regime amministrativo cui sono sottoposte.

Per l’avvio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, anche con intrattenimento musicale, è prevista la s.c.i.a., salvo che si tratti di attività da svolgere in zone tutelate, laddove è necessario il rilascio di apposita autorizzazione (punti 65 e 67 della tabella).

L’art. 64 del d.lgs. 59/2010, richiamato dalla menzionata tabella, stabilisce, al comma 1: “L’apertura o il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, comprese quelle alcooliche di qualsiasi gradazione, di cui alla legge 25 agosto 1991, n. 287, sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio solo nelle zone soggette a tutela ai sensi del comma 3” ;
il successivo comma 3 così dispone: “Al fine di assicurare un corretto sviluppo del settore, i comuni, limitatamente alle zone del territorio da sottoporre a tutela, adottano provvedimenti di programmazione delle aperture degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico di cui al comma 1, ferma restando l’esigenza di garantire sia l’interesse della collettività inteso come fruizione di un servizio adeguato sia quello dell’imprenditore al libero esercizio dell’attività. Tale programmazione può prevedere, sulla base di parametri oggettivi e indici di qualità del servizio, divieti o limitazioni all’apertura di nuove strutture limitatamente ai casi in cui ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale, sociale e di viabilità rendano impossibile consentire ulteriori flussi di pubblico nella zona senza incidere in modo gravemente negativo sui meccanismi di controllo in particolare per il consumo di alcolici, e senza ledere il diritto dei residenti alla vivibilità del territorio e alla normale mobilità. In ogni caso, resta ferma la finalità di tutela e salvaguardia delle zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale e sono vietati criteri legati alla verifica di natura economica o fondati sulla prova dell'esistenza di un bisogno economico o sulla prova di una domanda di mercato, quali entità delle vendite di alimenti e bevande e presenza di altri esercizi di somministrazione” .

È evidente, dunque, che la qualificazione di una zona quale “tutelata”, ai fini della riportata disposizione, presuppone un’attività di programmazione, da parte del Comune, che, nel rispetto delle diverse e contrapposte esigenze indicate dalla norma, disciplini le zone del territorio comunale da sottoporre a tutela (cfr., in questo senso, il precedente di questa sezione n. 3033 del 28 dicembre 2020).

Nel caso in esame, non sussiste il descritto atto di programmazione.

Con delibera n. 237/2020, la giunta municipale del Comune di Marsala ha infatti disposto “l’inefficacia” della precedente delibera n. 385/2010 nella parte relativa alle aree della r.n.o. dello Stagnone, con cui si era stabilito che l’avvio di nuove attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande avrebbe dovuto essere preceduta dall’attività di programmazione prevista dall’art. 64, co. 3 d.lgs. 69/2010.

Fermo restando che neppure la delibera n. 385/2010 costituiva il necessario atto di programmazione – quanto, piuttosto, un atto, di dubbia legittimità, volto a paralizzare l’avvio di nuove attività nella zona in questione – è evidente che, allo stato attuale, difetta presso il Comune di Marsala l’atto previsto dal menzionato art. 64.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente e dall’interveniente, non può giungersi a conclusioni diverse sulla base dell’inciso, contenuto nella deliberazione di g.m. in esame, che rinvia alle norme di tutela di cui agli artt. 1, 2, 3 e 4 del regolamento recante le modalità d’uso e i divieti vigenti nella riserva.

Per un verso, infatti, tali disposizioni non disciplinano affatto l’apertura di nuovi esercizi commerciali;
per altro verso, il complessivo tenore della delibera consente di escludere recisamente che la giunta abbia inteso, a mezzo di tale rinvio, dettare la disciplina di cui all’art. 64 più volte citato;
nella delibera, invero, si dà atto del chiaro intento di adottare una previsione analoga a quella precedentemente dettata in relazione alle aree del centro storico con delibera. n. 66/2011;
con tale delibera, tali aree sono state escluse da quelle per le quali era stata ritenuta necessaria l’attività di programmazione e al contempo si è disposto “ l’immediato avvio di uno studio particolareggiato di tutto il territorio marsalese…finalizzato alla ricerca di eventuale presenza di ragioni, altrimenti non risolvibili, che sotto l’aspetto della sostenibilità ambientale, sociale e di vivibilità, possano determinare la nascita di ragioni a tutela e salvaguardia di zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale” .

Da quanto detto, discende che l’attività di cui alla s.c.i.a. presentata dalla ricorrente non è soggetta al rilascio di autorizzazione;
è dunque fondato il primo motivo di ricorso e le ulteriori censure possono dichiararsi assorbite.

In conclusione, il ricorso merita accoglimento, con annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.