N. 11033/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03764/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3764 del 2011, proposto da:
Società Maelco Srl, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. L N, con domicilio eletto presso Sebastiano Guarnaschelli in Roma, Via R. Grazioli Lante, 15/A;

contro

Comune di Rieti, in persona del suo legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. F T, con domicilio eletto presso F T in Rieti, Via Ludovico Canali N.3;

per l'annullamento

- del provvedimento con cui è stata disposta la sospensione immediata di ogni attività di pubblico intrattenimento musicale e danzante nel locale sito in Rieti via della Cordonata n. 6/8;

nonché,

per il risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il cons. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società ricorrente impugna la D.D. n. 7912, datata 11 febbraio 2011, con la quale il dirigente del Servizio AA.PP. del comune di Rieti ha ordinato “la sospensione immediata di ogni attività di pubblico intrattenimento musicale e danzante nei locali siti in via della Cordonata n. 6/8 sotto l’insegna MAUNE’, pena l’applicazione delle disposizioni penali previste dalla normativa vigente”.

L’istante premette in fatto che:

-è titolare di autorizzazione di pubblico esercizio n. 834 rilasciata dal comune di Rieti in data 9/1/2008, ai sensi della L.R. n. 21 del 2006, integrata con Scia del 29/12/2010;

-sin dal 2003 ha esercitato all’interno del locale l’attività di discoteca/disco bar avendo sempre richiesto il rilascio dei titoli autorizzatori di natura definitiva ottenendo, però, sempre permessi provvisori;

-che, per porre fine allo “stillicidio” dei permessi a “singhiozzo”, ha inteso ricorrere allo strumento della Scia per l’attività di intrattenimento musicale e danzante;

-prima ancora che venisse presentata la Scia, il comune di Rieti aveva emesso un provvedimento (prot. 71430 del 7/12/2010) di “diffida ... ad effettuare ... trattenimenti danzanti senza la prescritta autorizzazione di cui all’art. 68 del TULPS”;

-a fronte della diffida, la ricorrente ha inoltrato una missiva al Comune con la quale spiegava le proprie intenzioni di riaprire il locale avvalendosi dello strumento della Scia;

-in data 30/12/2010, ha presentato una Scia al comune di Rieti con la quale segnalava che “... dal 31/12/2010 presso i locali siti in via della Cordonata n. 6/8 angolo via San Rufo civico 18 ... si svolgeranno trattenimenti musicali e danzanti con una capienza massima di 294 persone ...”;

-a nulla è valsa l’illustrazione delle ragioni per le quali si riteneva applicabile alla fattispecie l’istituto della Scia, poiché il dirigente del Comune ha emesso l’impugnato provvedimento per la seguente motivazione: “Il sig. M.E. ... in data 30/12/2010 presentava una segnalazione certificata di inizio attività acquisita al protocollo di questo Ente in data 31/12/2010, al n. 75548 con la quale segnalava l’inizio dell’attività di pubblici trattenimenti anche musicali e danzanti con una capienza massima di 294 perosne nei locali siti in via della Cordonata n. 6/8 ... ;
il servizio attività produttive, in data 10/1/2011, con nota prot. n. 924 informava il sig. M.E. ... che l’attività segnalata non rientrava tra quelle oggetto di Scia ma che trattavasi di attività soggetta ad autorizzazione ex art. 68 TULPS;
in data 18/172011 veniva trasmesso ... alla locale

ARPA

Lazio la valutazione di impatto acustico ai fini dell’esame di congruità della stessa;
in data 24/1/2011, con nota n. 5763, l’Agenzia

ARPA

Lazio comunicava la necessità di acquisire chiarimenti ed integrazioni alla domanda presentata;
che in data 26/1/2011 si riuniva, su richiesta del servizio attività produttive del comune di Rieti, presso la locale Prefettura di Rieti, la Commissione provinciale di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo al fine di esaminare la documentazione allegata alla Scia ...;
che l’

ARPA

Lazio con nota n. 6745 del 26/1/2011 ... trasmetteva le schede di rilevamento del rumore e copia del verbale di visita ispettiva riferita ai giorni 23 e 24 gennaio 2011 dai quali risultava che “non viene rispettato il valore limite differenziale di immissione in tempo di riferimento notturno di 3dB (A), art. 4, c. 1,

DPCM

14/11/1997 ... ”;
in data 9/2/2011, la Commissione provinciale di vigilanza ... con nota n. 2575 comunicava l’impossibilità di esprimere il proprio parere stante la carenza della documentazione presentata;
in data 10/2/2011, con nota prot. 7901, l’ufficio attività produttive trasmetteva copia della citata nota della Prefettura al sig. M.E.;
dal verbale ispettivo trasmesso da

ARPA

Lazio risulta che nei locali in via della Cordonata n. 6/8 si svolge attività di trattenimenti musicali e danzanti senza la prescritta autorizzazione;
l’assenza di provvedimenti autorizzatori da parte dell’Ente preposto caratterizza un esercizio abusivo dell’attività e ragioni di ordine pubblico inducono a ritenere opportuno l’adozione di un provvedimento di sospensione immediata dell’attività di pubblico trattenimento danzante ...”.

Come seguono i motivi di ricorso.

1)Violazione di legge per incompetenza assoluta.

1.1)il dirigente comunale ha ritenuto che l’assenza di autorizzazioni caratterizzi l’attività come abusiva e che “ragioni di ordine pubblico” indicano a ritenere “opportuna” l’adozione di un provvedimento di sospensione immediata. Stanti tali presupposti, il provvedimento non era di competenza del dirigente del comune di Rieti bensì del Questore cui è affidata la tutela dell’ordine pubblico ai sensi dell’art. 100 del TULPS.

2)Violazione dell’art. 19, c. 1,ultimo periodo della L. n. 241 del 1990.

2.1)L’art. 19 della L. n. 241 del 1990 ha sostituito le autorizzazioni con l’istituto della Scia. Al nuovo regime di semplificazione sono sottratte non le autorizzazioni o licenze previste dal TULPS bensì gli atti rilasciati alle amministrazioni preposte alla pubblica sicurezza, ovvero Questure e Prefetture: le attività di sale da ballo non rientrano nel concetto di pubblica sicurezza.

3)Violazione delle disposizioni sul procedimento amministrativo previste dal D. Lgs n. 59 del 2010.

3.1)L’art. 26 del citato decreto prevede una particolare metodologia operativa dello SUAP che deve caratterizzarsi come ampiamente collaborativa e tale da terminare una preventiva conoscibilità delle condizioni di accesso all’attività. Per contro, il comune di Rieti non fa altro che considerare la SCIA come richiesta di autorizzazione, senza realizzare quelle garanzie procedimentali previste dalla legge.

4)Nullità dell’atto impugnato per inesistenza delle circostanze presupposte.

4.1)Il superamento delle immissioni sonore tiene conto anche del rumore antropico, ossia quello generato dagli esseri umani che si trovano a transitare sulla pubblica via, senza darsi atto partitamente di quale quantità e qualità di rumore sia attribuibile all’attività della società ricorrente ed agli avventori all’interno del locale e quale, invece, alle persone che si trovano lungo la via pubblica.

5)Eccesso di potere per manifesta illogicità.

6.1)La ricorrente ha avuto cognizione dei rilievi della CVLPS il giorno prima del provvedimento impugnato e degli altri atti solo dopo la notifica del provvedimento, all’esito di istanze di accesso informale.

7)Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

7.1)Il comune di Rieti ha omesso di inviare alla ricorrente la nota ARPA con le integrazioni da operare per la perizia di impatto acustico.

La società conclude con domanda di risarcimento del danno per mancato guadagno, danno all’immagine e per sviamento della clientela.

Si è costituito in giudizio il comune di Rieti depositando documenti e articolata memoria difensiva con la quale confuta le deduzioni di parte ricorrente.

Con ordinanza n. 2077/2011, è stata respinta la domanda di sospensione de provvedimento impugnato.

Con ordinanza n. 4690/2011, Consiglio di Stato, sez. V, ha respinto l’appello cautelare.

All’udienza del 18 giugno 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato.

Il comune di Rieti ha ordinato l’immediata sospensione dell’attività di trattenimento musicale e danzante sul presupposto della sua abusività, siccome svolta in assenza di autorizzazione ex art. 68 TULPS.

A tale presupposto si è aggiunta la circostanza dell’accertato superamento dei limiti differenziali di immissione acustica.

Parte ricorrente contesta entrambi i presupposti in base ai quali l’intimata amministrazione si è determinata nei divisati sensi.

Quanto al primo, deduce vizi sostanziali (incompetenza – rectius, difetto di attribuzione del dirigente comunale;
violazione dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990) e formali (violazione delle garanzie partecipative).

Le doglianze non hanno pregio.

Gli articoli 68 e 69 del TULPS, nel testo ratione temporis vigente, prevedevano, rispettivamente, che:

“Senza licenza del Questore non si possono dare in luogo pubblico o aperto o esposto, al pubblico, accademie, feste da ballo, corse di cavalli, né altri simili spettacoli o trattenimenti, e non si possono aprire o esercitare circoli, scuole di ballo e sale pubbliche di audizione”, e che: “Senza licenza della autorità locale di pubblica sicurezza è vietato dare, anche temporaneamente, per mestiere, pubblici trattenimenti, esporre alla pubblica vista rarità, persone, animali, gabinetti ottici o altri oggetti di curiosità, ovvero dare audizioni all'aperto”.

La competenza al rilascio delle licenze previste dall’art. 68 è stata trasferita dal Questore al Sindaco in forza dell’art. 19, c. 1, punto 5) del D.P.R. 24/7/1977, n. 616.

Pertanto, la competenza al rilascio delle autorizzazioni in materia di trattenimenti musicali e danzanti è stata trasferita al Sindaco del comune in cui ricade l’attività.

Sennonché, dopo l’entrata in vigore del T.U. EE.LL, detta disposizione va interpretata nel senso che la competenza non spetta più al Sindaco ma, ai sensi dell’art. 107 comma 5, D.Lgs 18 agosto 2000 n.267, al Dirigente comunale.

Tale competenza, naturalmente, si estende - anche in applicazione della regola generale sul contrarius actus - ad ogni altro provvedimento funzionalmente collegato al rilascio dell’autorizzazione e che si regga sui medesimi presupposti (revoca, decadenza, annullamento d’ufficio, esercizio dei poteri di vigilanza e controllo, atti tutti connessi alla medesima sfera di attribuzione dei poteri siccome di natura gestoria e non programmatico-politica).

Nel caso di specie, il dirigente comunale – nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza e controllo - ha disposto l’immediata sospensione dell’attività a cagione della sua abusività, perché esercitata in assenza di titolo autorizzatorio.

Gli ulteriori apporti motivazionali esplicitati nel provvedimento (ragioni di ordine pubblico o di opportunità) nulla aggiungono o modificano, dunque, rispetto alla circostanza fattuale posta a base della decisione, ovvero l’asserito esercizio abusivo dell’attività.

In conclusione, il Collegio ritiene che la competenza ad adottare l’ordine di immediata sospensione dell’attività di pubblico intrattenimento musicale e danzante, avviata in carenza di titolo autorizzatorio, spetti al dirigente comunale e che, pertanto, la stessa sia stata esercitata, nella circostanza, dall’organo titolare della relativa attribuzione di potestà.

Il primo motivo di gravame è, dunque, infondato.

Con il secondo ordine di doglianze, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 19, c. 1, ultimo periodo della L. n. 241 del 1990.

La tesi prospettata è che al nuovo regime di semplificazione sarebbero sottratte non le autorizzazioni o licenze previste dal TULPS bensì gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla pubblica sicurezza, ovvero Questure e Prefetture. Le attività di sale da ballo non rientrerebbero nel concetto di pubblica sicurezza.

La tesi non è persuasiva.

L’art. 68, c. 1 del TULPS (nel testo vigente prima della modifica introdotta dalla legge 7 ottobre 2013, n. 112) disponeva che “Senza licenza del Questore (ora, autorizzazione del dirigente comunale) non si possono dare in luogo pubblico o aperto o esposto, al pubblico, accademie, feste da ballo, corse di cavalli, né altri simili spettacoli o trattenimenti, e non si possono aprire o esercitare circoli, scuole di ballo e sale pubbliche di audizione”.

Il Collegio osserva che, di norma, ove gli spettacoli pubblici assumano le caratteristiche dell’imprenditorialità, è necessaria la licenza ex art. 68 TULPS.

In particolare, il pubblico spettacolo costituisce attività primaria esercitata da un soggetto od un ente con i caratteri dell’imprenditorialità, in presenza di elementi sintomatici quali:

-il pagamento di un biglietto d’ingresso;

-la complessità di strumentazione tecnica e di dotazioni elettriche a servizio dell’intrattenimento musicale;

-la previsione dello svolgimento di attività danzante, anche occasionale e sporadica;

-la partecipazione di complessi musicali di fama;

-l’ampia pubblicizzazione dell’attività musicale offerta.

Tali caratteristiche non si presentano nel caso di trattenimenti organizzati in pubblici esercizi allo scopo di attirare la clientela, senza per ciò aumentare il prezzo della consumazione e senza che ci sia nel locale l’apprestamento di elementi tali da configurare una trasformazione (posizionamento di attrezzature ed impianti aggiuntivi con modifica delle caratteristiche strutturali del locale).

Ed, in effetti, tali “piccoli trattenimenti” tenuti negli esercizi pubblici andavano fino a poco tempo fa soggetti alla licenza di cui all’art. 69 del TULPS, come previsto dall’art. 124, secondo comma, del relativo regolamento di esecuzione (regio decreto 6 maggio 1940, n. 635), laddove prevedeva l’obbligo della licenza di cui all’art. 69 per gli spettacoli di qualsiasi specie che si danno nei pubblici esercizi contemplati dall'art. 86 della legge, ovverosia negli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

Detta norma è stata poi abrogata, come è noto, dall’art. 13 del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 (“decreto sulle semplificazioni”), convertito nella legge 4 aprile 2012, n. 35;
per cui, in definitiva, non è richiesta alcuna autorizzazione amministrativa né di TULPS per lo svolgimento di piccoli trattenimenti (art. 69 TULPS e art. 124, secondo comma, del relativo regolamento di esecuzione) all’interno di pubblici esercizi, purché gli stessi non assumano valenza imprenditoriale (nel qual caso si tratterebbe di attività di spettacolo e trattenimento pubblico). Viceversa, ove gli spettacoli pubblici assumano le caratteristiche dell’imprenditorialità è necessaria la licenza ex art. 68 T.U.L.PS.

Da tenere presente che dell’art. 124 del Regolamento di esecuzione del TULPS è rimasto efficace, invece, il primo comma, che prevede l’obbligo di licenza ex art. 69 TULPS “per i piccoli trattenimenti che si danno al pubblico, anche temporaneamente, in baracche o in locali provvisori, o all'aperto, da commedianti, burattinai, tenitori di giostre, di caroselli, di altalene, bersagli e simili”.

Inoltre, per tutti i casi in cui le licenze di cui agli articoli 68 e 69 siano ancora prescritte, la legge di conversione del “decreto cultura” ha previsto che, per eventi fino ad un massimo di 200 partecipanti e che si svolgono entro le ore 24 del giorno di inizio, la licenza è sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) di cui all'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, presentata allo sportello unico per le attivita' produttive o ufficio analogo.

Tanto premesso, nel caso in esame deve ritenersi che l’attività intrapresa dalla società ricorrente (avviata prima delle modifiche apportate dal “decreto cultura”) rientri ratione temporis, per le caratteristiche sue proprie (trattenimento pubblico, discoteca, valenza imprenditoriale, svolgimento attività danzante non sporadica, capienza di 294 persone), nel paradigma di cui all’art. 68 T.U.L.P.S. e sconti, pertanto, il rilascio della licenza, rectius autorizzazione comunale.

Tale provvedimento, invero, non può ritenersi sostituto con il regime semplificato della Scia per la semplice ragione che, diversa dalla licenza di cui all’art. 68 del R.D. n. 773 del 1931, è la verifica (congiunta) di agibilità ex art. 80 del medesimo Testo Unico, che, in quanto effettuata nell’interesse della pubblica incolumità, deve essere svolta a prescindere dalle finalità imprenditoriali o meno del trattenimento.

L’art. 80 del TULPS prevede che l'autorità competente (ora il Comune) non può concedere la licenza (ora, autorizzazione) per l'apertura di un attività di pubblico spettacolo (id est, trattenimento danzante), “prima di aver fatto verificare da una commissione tecnica la solidità e la sicurezza dell'edificio e l'esistenza di uscite pienamente adatte a sgombrarlo prontamente nel caso di incendio”.

Sul punto, anche il Ministero dell’Interno, con Risoluzione n. 559/C.11755.13500.A(8) del 13.8.1997, aveva chiarito – con argomentazioni condivisibili - che i trattenimenti che si svolgono in sale appositamente allestite, con una esibizione che può richiamare una forte affluenza di spettatori, esercitate in modo non occasionale e/o temporaneo, in locali pubblici dove lo spettacolo non rappresenta solo una attività complementare (come nella fattispecie all’attenzione del Collegio), vanno ricompresi tra quelli disciplinati dall’art. 80 TULPS.

Più in particolare, l’art. 141 del Regolamento di esecuzione del TULPS stabilisce che “per l'applicazione dell'art. 80 della legge sono istituite commissioni di vigilanza aventi i seguenti compiti:

a)esprimere il parere sui progetti di nuovi teatri e di altri locali o impianti di pubblico spettacolo e trattenimento, o di sostanziali modificazioni a quelli esistenti;

b)verificare le condizioni di solidità, di sicurezza e di igiene dei locali stessi o degli impianti ed indicare le misure e le cautele ritenute necessarie sia nell'interesse dell'igiene che della prevenzione degli infortuni;

c)accertare la conformità alle disposizioni vigenti e la visibilità delle scritte e degli avvisi per il pubblico prescritti per la sicurezza e per l'incolumità pubblica;

d)accertare, ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 8 gennaio 1998, n. 3, anche avvalendosi di personale tecnico di altre amministrazioni pubbliche, gli aspetti tecnici di sicurezza e di igiene al fine della iscrizione nell'elenco di cui all'articolo 4 della legge 18 marzo 1968, n. 337;

e)controllare con frequenza che vengano osservate le norme e le cautele imposte e che i meccanismi di sicurezza funzionino regolarmente, suggerendo all'autorità competente gli eventuali provvedimenti”.

Ebbene, la conclamata presenza di interessi sensibili come quelli della pubblica incolumità e sicurezza, per la cui cura è chiamata a pronunciarsi una apposita Commissione con parere obbligatorio e vincolante, impedisce (v. le eccezioni contemplate nell’art. 19, L. n 241 del 1990) che possa trovare applicazione alla presente fattispecie l’istituto della Scia, in assenza di allegazione dei relativi pareri/nulla osta rilasciati dalla competente autorità.

Ne consegue, che correttamente l’impugnato provvedimento di sospensione immediata dell’attività di intrattenimento musicale e danzante è stato adottato dal dirigente comunale in carenza del titolo autorizzatorio ex art. 68 T.U.L.P.S., dal cui rilascio la ricorrente non poteva prescindere per le ragioni dianzi spiegate.

Il provvedimento s’appalesa, dunque, legittimo, stante l’accertata abusività il cui contenuto, in ragione della sua natura strettamente vincolata e doverosa, altro non avrebbe potuto essere che quello in concreto licenziato.

Da cui, l’irrilevanza, in parte qua, di ogni profilo viziante di natura formale e/o procedimentale (at. 21 octies della L. n.241 del 1990).

Per vero, parte ricorrente ha denunciato il vulnus alle garanzie partecipative anche con riguardo al procedimento di esame della documentazione allegata alla Scia e sottoposta al vaglio della Commissione tecnica provinciale di vigilanza.

Anche queste censure sono destituite di fondamento.

In primo luogo, occorre considerare che, esclusa la praticabilità della Scia, ben avrebbe potuto il Comune dichiarare l’inefficacia della stessa per carenza dei presupposti normativi.

Sennonché, l’Amministrazione comunale, mostrando in questo un apprezzabile intento collaborativo, ha qualificato la Scia come istanza di rilascio dell’autorizzazione ex art.68 del T.U.L.P.S. ed ha avviato il relativo procedimento sottoponendo la pratica alla competente Commissione tecnica la quale, tuttavia (v. nota n. 2575 del 9/2/2011), riscontrava una serie di incompletezze documentali e carenze tecniche che il Comune trasmetteva alla ricorrente con nota 10/2/2011, prot. 7901, invitandola agli opportuni adempimenti.

Ben avrebbe potuto la società ricorrente - fermo restando l’obbligo di non proseguire nell’attività di intrattenimento musicale e danzante (per non incorrere nelle più gravi misure di carattere penale) e tenuto conto dei motivi ostativi comunicatile con nota prot. 7901/2011 - coltivare il procedimento in questione siccome del tutto autonomo e svincolato rispetto all’intervento monitorio oggetto dell’odierna impugnativa.

Anche queste censure, dunque, non sono meritevoli di accoglimento.

Parte ricorrente ha censurato, infine, anche gli accertamenti fonometrici eseguiti dall’Arpa Lazio.

La censura, invero, diventerebbe a questo punto priva di un concreto interesse ad agire atteso che nessuna utilità potrebbe ricavarne la ricorrente da un suo eventuale accoglimento.

Tuttavia, la stessa è infondata.

La società istante sostiene che il superamento delle immissioni sonore tiene conto anche del rumore antropico, ossia quello generato dagli esseri umani che si trovano a transitare sulla pubblica via, senza che la perizia si sia dato atto partitamente di quale quantità e qualità di rumore sia attribuibile all’attività della società ricorrente ed agli avventori all’interno del locale e quale, invece, alle persone che si trovano lungo la via pubblica.

Sennonché, dall’esame della documentazione si evince che nella scheda di rilevamento delle immissioni si dà conto degli accertamenti fonometrici effettuati “sia a finestre aperte che a finestre chiuse”, e che in entrambe le situazioni “non viene rispettato il valore limite differenziale di immissione in tempo di riferimento notturno di 3dB”.

La doglianza, pertanto, non ha pregio.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso impugnatorio è infondato e va, perciò, respinto.

Ne consegue, che anche la domanda di risarcimento è infondata non sussistendo, nella fattispecie, i presupposti del danno ingiusto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.