Pubblicato il 04/09/2020

N. 09338/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01073/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2019, proposto da
B P, rappresentata e difesa dagli avvocati F P, R Z, A R, G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F P in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

contro

Autorita per le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- della nota prot. 0089690 del 27 dicembre 2017 con la quale il Dirigente del Servizio Risorse Umane e Strumentali dell'Autorità ha comunicato all'odierna ricorrente il recupero della “maggiore retribuzione” (asseritamente) corrisposta alla ricorrente in relazione alla fruizione di sette giorni di congedo nell'anno 2016 per un totale di Euro 1823,31 – somma già integralmente trattenuta dall'Autorità tramite prelievo sullo stipendio della ricorrente;

- delle note del 5 novembre 2018 (firmate digitalmente alle ore 13.41 alle ore 13.42 ed alle ore 13.43) con le quali il Dirigente dell'Ufficio gestione del Personale dell'Autorità ha comunicato alla ricorrente il recupero della “maggiore retribuzione” (asseritamente) corrisposta alla ricorrente in relazione alla fruizione di giornate di congedo straordinario negli anni 2012, 2013, 2014;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed in particolare, ove dovesse occorrere, della circolare INPS n. 28 del 28 febbraio 2012;

NONCHÉ PER L’ ACCERTAMENTO:

del diritto della ricorrente alla percezione della giusta retribuzione che le spetta nelle giornate di fruizione di congedo straordinario in applicazione dell'art. 42 comma 5, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151;

E LA CONDANNA:

dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni alla restituzione in favore della ricorrente delle somme indebitamente recuperate in quanto sottratte dallo stipendio lordo mensile, con interessi e rivalutazione come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza del giorno 22 aprile 2020 il Consigliere A G.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Premette in fatto la ricorrente Dott.ssa B P, come è provato anche dalla documentazione allegato al ricorso, di essere dipendente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni quale funzionaria applicata al Servizio programmazione, bilancio e digitalizzazione e di usufruire dei benefici normativamente previsti per l’assistenza del figlio affetto da handicap grave, accertato ai sensi dell’art. 4, comma 11, della legge n. 104/92 (Doc. 1). In particolare, l’articolo 42 comma 5, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 prevede a tal fine la possibilità di usufruire - a domanda - in modo continuativo o frazionato, di un congedo retribuito per la durata massima di due anni nell’arco della vita lavorativa.

Assume, come riscontrabile anche dalla documentazione prodotta, che ha presentato domanda per usufruire di singole giornate di congedo retribuito, che l’amministrazione intimata ha puntualmente autorizzato riferendosi in particolare:

- alla richiesta di congedo 13 marzo 2012, prot. n. 603/12/RUF (per il periodo 1 aprile 2012-27 aprile 2012) (Doc. 2 produz. Ricorr.) autorizzata con determina del Direttore del Servizio risorse umane n. 25/12/RUF del 27 marzo 2012 (Doc. 3);

- alla richiesta di congedo 25 settembre 2013, prot. n. 3116 (per il periodo 1 ottobre 2013-27 ottobre 2013) (Doc. 4) autorizzata con determina del Direttore del Servizio risorse umane n. 88/13/RUF del 1 ottobre 2013 (Doc. 5);

- alla richiesta di congedo 10 marzo 2014, prot. n. 1039/14/RUF (per i giorni 7, 21 e 28 marzo 2014) (Doc. 6) autorizzata con determina del Direttore del Servizio risorse umane n. 26/14/RUF del 17 marzo 2014 (Doc. 7);

- ai sette giorni di congedo di cui l’odierna ricorrente ha usufruito nel corso dell’anno 2016 (Doc. 8), in relazione ai quali, dopo uno scambio di corrispondenza (Docc. 9 e 10), l’Autorità ha definitivamente disposto il recupero di una somma pari a Euro 1823,31, già effettuato tramite trattenuta sullo stipendio. (Doc. 11 del ricorso)

1.1. Assume ancora la deducente quanto segue.

Ai fini del trattamento economico spettante al lavoratore durante le giornate di congedo straordinario (che è la questione su cui si verte nel presente giudizio), tutte le determinazioni autorizzative hanno riconosciuto alla ricorrente, in ossequio al disposto di cui all’articolo 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001 “un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, ma con riferimento esclusivamente alle voci fisse e continuative del trattamento e nella misura massima indicata al comma 5/ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001 così come novellato dal decreto legislativo 18 luglio 2011 n. 119”.

In base delle citate disposizioni l’Agcom ha corrisposto alla ricorrente l’indennità in misura pari all’ultima retribuzione.

Successivamente, tuttavia, con distinte note del 5 novembre 2018, l’Autorità ha preteso la restituzione di parte dell’indennità corrisposta per le giornate di congedo usufruite negli anni 2012, 2013 e 2014, assumendo che non sarebbe “stata operata alcuna riduzione del suo trattamento economico entro i limiti dell’indennità giornaliera prevista dalla normativa vigente” e che, di conseguenza, “nonostante si tratti di una situazione piuttosto risalente e comunque riconducibile ad un’erronea applicazione della prescritta disciplina da parte dell’amministrazione, questo Ufficio non può omettere di effettuare i conseguenti recuperi retributivi”.

Segnatamente, come si ricava dalle note impugnate, allegate al ricorso, con nota prot. 0089690 del 27 dicembre 2017 l’Autorità, in relazione alla fruizione dei sette giorni di congedo di cui la ricorrente ha usufruito nell’anno 2016, ha preteso (e già recuperato) sulla base delle medesime ragioni - tramite prelievo sullo stipendio della ricorrente, l’importo di Euro 1823,31.

Con note 5 novembre 2018, inviate alla ricorrente via Pec in successivi minuti, L’AGCOM ha ritenuto di aver corrisposto per il 2014 e quindi provveduto al recupero dell’importo di € 530,30;
per l’anno 2013 (27 giornate in ottobre) dell’importo di € 4804,30;
per l’anno 2012 (27 giornate in aprile), dell’importo di € 4886,62

1.2. L’Agcom si costituiva il 6.2.2019 con memoria formale dell’Avvocatura generale dello Stato, che produceva in data 1.3.2019 memoria difensiva contrastando i motivi di ricorso e precisando in fatto che l’Amministrazione dopo aver inizialmente liquidato alla ricorrente, per le giornate di congedo sopra indicate, l’importo dell’intera retribuzione giornaliera spettante, non operando alcuna trattenuta, tuttavia in seguito, alla luce delle circolari emanate dall’INPS, ha rideterminato gli importi procedendo al recupero delle somme indebitamente corrisposte ai propri dipendenti.

Rappresenta infatti la difesa erariale che l’Ente di previdenza, nel rivalutare annualmente la somma massima dell’indennità annua (da ultimo con Circolari nn. 11/2016;
19/2017 e 13/2018), ha indicato anche il valore massimo dell’indennità giornaliera da riconoscere nel caso di fruizione a giornate dei permessi previsti dall’art. 42 in discorso (cfr. da ultimo, Circolari nn. 51/2016;
70/2017 e 61/2018), chiarendo quindi che tale indennità, nel caso di fruizione di congedi giornalieri, deve essere rapportata alla singola giornata, scontando anche essa un limite massimo giornaliero.

1.3. Riferisce altresì che riscontrando la mancata parametrazione dell’indennità percepita per le giornate di congedo a quanto previsto dalla norma e dalle circolari applicative, con nota prot. n. 24095 del 3 aprile 2017 (Allegato 4 alla memoria Avvocatura di Stato del 1.3.2020), l’Autorità - per il tramite del competente Servizio bilancio e contabilità, sulla base delle giornate di congedo fruite dalla ricorrente nel 2016 (Allegato 5) - ha quindi proceduto a comunicare alla dipendente l’avvio di un procedimento di recupero della retribuzione versata in eccesso, con riferimento, inizialmente, alle giornate di congedo fruite del 2016. La dipendente, con nota prot. n. 32265 del 16 maggio 2017 (Allegato 6 produz. cit.) ha contestato l’interpretazione operata dall’Autorità dell’art. 42, d.lgs. n. 151/2001, chiedendo l’annullamento della nota prot. n. 16545 del 17 marzo 2017.

1.4. Allega ancora la difesa dello Stato che l’Autorità odierna resistente, riscontrando tale istanza, ha ribadito la correttezza del proprio operato (nota prot. n. 89690 del 27 dicembre 2017 oggi impugnata, Allegato 7) e che in considerazione delle circolari sopra richiamate, ha comunicato alla dipendente l’avvio del procedimento di recupero anche per l’anno 2012 (Allegato 9 produz. cit.), 2013 (Allegato 10 produz. cit.) e 2014 (Allegato 11 produz. cit.), per una somma pari a euro 1.823,31 effettuata tramite trattenuta sullo stipendio.

1.5. Alla Camera di consiglio del 6.3.2019 con Ordinanza n. 1593/2019 la Sezione fissava l’udienza di trattazione del merito alla data del 22 aprile 2020, nella quale la causa passava in decisione.

2. Con il primo motivo la ricorrente, rubricando violazione dell’art. 42, co.5, d.lgs. n. 151/2001 ed eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, deduce che i provvedimenti di recupero delle somme impugnati, al di là del dato che violerebbero la norma rubricata secondo cui l’indennità per congedo straordinario per assistere un familiare disabile debba essere corrispondente all’ultima retribuzione, sarebbero illegittimi sotto altro e dirimente profilo, apparendo infatti, sin troppo evidente come la norma contenga il solo limite massimo annuo e non anche un limite giornaliero dell’indennità. Del tutto erroneamente, quindi, l’Autorità avrebbe ritenuto di poter trarre dal limite massimo annuo anche un corrispondente limite giornaliero (con la conseguenza che anche chi ha beneficiato, come la ricorrente, di soli pochi giorni di congedo incontra un limite relativo all’indennità giornaliera parametrata al tetto massimo annuale). Inoltre, calcolando in modo matematico il congedo giornaliero spettante al dipendente sulla scorta del tetto massimo annuale, si otterrebbe l’effetto che l’indennità non viene più calcolata in base all’ultima retribuzione del dipendente (come, invece, la norma prescrive). In tal modo si otterrebbe anche un irrazionale livellamento dell’indennità per tutti i dipendenti, a prescindere dal relativo inquadramento.

2.Ritiene il Collegio non persuasiva la tesi della ricorrente.

Anzitutto non decisivo e quindi da disattendere è l’ultimo argomento dedotto, che paventa un presunto livellamento di tutti i dipendenti poiché l’indennità viene in ogni caso parametrata all’ultima retribuzione, con riguardo alle voci fisse e continuative dello stipendio, le quali variano in virtù dell’inquadramento di ciascuno.

Il fatto che, eventualmente, per via dell’applicazione del tetto massimo – del quale si illustrerà a breve la legittima applicazione anche ai congedi di durata inferiore all’anno – risulti che la indennità in tal modo attribuita al dipendente in congedo, non sia uguale alla ultima retribuzione mensile antecedente il congedo, è conseguenza derivante dal meccanismo applicativo della norma imperativa di cui all’art. 42, co. 5 – ter, d.lgs. n. 151/2001 che ha stabilito il tetto massimo all’indennità de qua .

2.1. Conviene rammentare al riguardo che l’art. 42, d.lgs. n. 151/2001, per quanto qui di interesse, al comma 5 prevede il diritto al congedo straordinario per l’assistenza a figlio portatore di handicap grave stabilendo che “5. Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi (…)”;
al comma 5 –bis stabilisce che “5-bis. Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa (…).

A sua volta, il comma 5 – ter, oggetto di applicazione e di interpretazione nella controversia all’esame, stabilisce che: “ Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all'ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento, e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa;
l’indennità e la contribuzione figurativa spettano fino a un importo complessivo massimo di euro 43.579,06 annui per il congedo di durata annuale. Detto importo è rivalutato annualmente, a decorrere dall'anno 2011, sulla base della variazione dell'indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati.”

2.2. Dirimente appare oltretutto ad avviso del Collegio il tenore testuale della norma, che definisce con locuzione ben precisa e specifica la provvidenza prevista a favore del dipendente durante il periodo del congedo in questione, qualificandola in termini di “indennità” e non di intera retribuzione (art. 42, co.