Pubblicato il 15/01/2019

N. 00072/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00790/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2018, proposto da
Dmb E K, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Empoli, piazza Farinata degli Uberti 13;

contro

Ispettorato Territoriale del Lavoro Firenze, in persona del legale rappresentate p.t., Ispettorato Nazionale del Lavoro, in persona del legale rappresentate p.t. Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l'annullamento

- del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale adottato contro “DMB Edilfin KFT” dall'Ispettorato territoriale del lavoro di Firenze, in data 19.3.2018 e in pari data notificato;

- del relativo verbale ispettivo n. 339/325/351 del 19.3.2018;

- del provvedimento n. 7/2018 emesso e notificato il 26.4.2018 con cui l'Ispettorato interregionale del lavoro di Roma ha respinto il ricorso amministrativo presentato da “DMB Edilfin KFT”;

- di ogni altro atto presupposto e conseguente, nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro Firenze dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con il ricorso introduttivo del giudizio la società “DMB Edilfin KFT”, con sede in Ungheria, impugna i seguenti atti:

- il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale adottato nei confronti della società ricorrente dall’Ispettorato territoriale del lavoro di Firenze, in data 19.3.2018 e in pari data notificato;

- il verbale ispettivo n. 339/325/351 del 19.3.2018;

- il provvedimento n. 7/2018 emesso e notificato il 26.4.2018 con cui l’Ispettorato interregionale del lavoro di Roma ha respinto il ricorso amministrativo presentato da “DMB Edilfin KFT”.

2 – In fatto la ricorrente espone che in data 19.3.2018 l’Ispettorato territoriale del lavoro di Firenze effettuava accesso ispettivo presso il cantiere edile ubicato in Firenze, Via Aretina 373, ove erano in corso lavori edili commissionati privatisticamente anche alla società ricorrente dalla signora Bruni Lucia, quale persona fisica non esercente attività di impresa o professionale, e rinveniva la presenza, quale dipendente della ricorrente stessa, del signor Francesco Orlando;
in esito all’accertamento l’Ispettorato del lavoro di Firenze disponeva la sospensione dell'attività’ imprenditoriale della ricorrente, ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. m. 81 del 2008, per impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro;
la società proponeva ricorso amministrativo ma l’Ispettorato Interregionale di Roma, con provvedimento n. 7 del 2018, respingeva il ricorso.

3 – La società ricorrente impugna gli atti sopra indicati, chiedendone l’annullamento e domandando altresì il risarcimento del danno subito, sulla base dei seguenti motivi di impugnazione:

- con il primo motivo contesta la stessa applicabilità della normativa sul distacco dei lavoratori di cui al d.lgs. 136 del 2016, che riguarda rapporti tra imprese, ma non quella di esecuzione di lavori presso un committente privato, che non diventa distaccatario;

- con il secondo motivo censura, da un lato, la insufficiente motivazione, perché l’atto di sospensione richiama verbale che a sua volta richiama dichiarazioni assunte in loco;
è vero che l’art. 14 cit. prevede che non si applicano le norme di cui alla legge n. 241 del 1990, ma la Corte costituzionale con sentenza n. 310 del 2010 ha precisato che ciò non può valere per l’obbligo di motivazione di cui all’art. 3;
dall’altro lato, si contesta la contraddittorietà dell’atto gravato poiché, ove ravvisata un’ipotesi di distacco, il lavoratore rinvenuto sarebbe legato al distaccatario e allora non può essere computato ai fini del calcolo numerico di lavoratori irregolari del distaccante;
in ogni caso si evidenzia come il lavoratore rinvenuto in cantiere risulta regolarmente assunto e iscritto alla previdenza ungherese, anche se poi il rapporto è cessato;

- con il terzo motivo censura difetto di comunicazione di avvio del procedimento;

- con il quarto motivo contesta la decisione del ricorso amministrativo, mettendone in evidenza la contraddittorietà: infatti in esso da un lato si afferma che il lavoratore è stato assunto dalla ditta ungherese, dalla quale dipende, dall’altro però si ritiene applicabile la normativa sul distacco.

4 – L’Ispettorato territoriale del lavoro di Firenze, l’Ispettorato nazionale del lavoro e il Ministero del lavoro e delle politiche sociali si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

5 – Con ordinanza n. 381 del giorno 11 luglio 2018 veniva accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

6 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2018, relatore il cons. R G, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

7 – Il provvedimento di sospensione del 19 marzo 2018, primario atto lesivo fatto oggetto di impugnazione, si limita a richiamare l’art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2018 e a specificare che il lavoratore ritenuto irregolare (unico presente in cantiere e quindi costituente il 100% della manodopera impiegata) è il sig. Francesco Orlando, richiamando altresì il verbale ispettivo 339/325/351 del 19 marzo 2018, senza specificare sulla base di quali considerazioni si è valutata la irregolarità del lavoratore. Nell’evocato verbale ispettivo n. 339/325/351 del 19 marzo 2018 si legge quanto segue: “all’ingresso del cantiere gli ispettori hanno identificato le persone presenti e intente al lavoro che vengono identificate nella sez. I del presente verbale. Di tutti è stata acquisita dichiarazione. Sono stati esibiti e vengono acquisiti i seguenti documenti: numeri di iscrizione alla sicurezza sociale ungherese relativi ai sig.ri D’Ambrosi Silvio, O F, C G;
piano di sicurezza e coordinamento;
visura camerale della società tradotta in italiano”;
più avanti si legge che “nel corso dell’accesso si è presentato nel cantiere il sig. Silvio D’Ambrosi il quale si qualifica come amministratore e legale rappresentante e a cui viene consegnato il presente verbale. Dello stesso è stata acquisita dichiarazione. È stata contattata la Cassa edile della provincia di Firenze il cui personale ha confermato che la società ha richiesto l’iscrizione da febbraio ma ancora non ha presentato denunce mensili. Non è stata fornita prova delle comunicazioni obbligatorie di distacco e in mancanza di altra documentazione relativa alla regolare occupazione del sig. O F si provvede a notificare separato verbale di sospensione dell’attività imprenditoriale. Non risultano disponibili alcuno dei documenti elencati all’art. 10 del d.lgs. 136/2016 di cui si chiede di seguito esibizione”. In sede di decisione del ricorso amministrativo (provvedimento n. 7 del 2018) la conferma della disposta sospensione dell’attività imprenditoriale è invece motivata con riferimento alla mancanza di “in ordine idonea documentazione in ordine alla effettiva assunzione del lavoratore O F presso l’autorità ungherese, non essendo tale quella prodotta in sede di ricorso, estranea a quella specificamente indicata dall’art. 10 del d.lgs. n. 136 del 2016, in quanto oggettivamente non attesta che il rapporto di lavoro risulti conosciuto alle competenti autorità”, così che “deve ritenersi che vi sia stato un impiego di lavoratore <in nero>
riconducibile, in base alla risultanze probatorie, alla responsabilità dell’impresa straniera appaltatrice e non dell’utilizzatore”, il che rende priva di pregio la censura di non applicabilità della disciplina sul distacco di cui al d.lgs. n. 136 del 2016 a prestazioni rese nei confronti di utilizzatori non imprenditoriali.

8 – Il Collegio ritiene che le proposte censure di difetto di adeguata motivazione e contraddittorietà, formulate con i motivi di ricorso, siano fondate, alla luce delle considerazioni che seguono:

- è vero che l’art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2008 prevede che “ai provvedimenti di cui al presente articolo non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, ma tale norma è stata dichiarata incostituzionale dalla sentenza della Corte costituzionale n. 310 del 2010 “nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell'attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), esclude l'applicazione ai medesimi provvedimenti dell'articolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990”, chiarendo la Corte che “l'obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell'azione amministrativa. Esso è radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento e d'imparzialità dell'amministrazione e, dall'altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale”;

- l’atto primariamente lesivo (cioè il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale del 19 marzo 2018) è privo di qualsiasi indicazione motivazionale, non consentendo di enucleare in alcun modo i presupposti di fatto sulla cui base l’Amministrazione è giunta a valutare la non regolarità del lavoratore rinvenuto in cantiere;

- il verbale ispettivo citato nel provvedimento di sospensione (e sopra citato) porterebbe a ritenere che l’elemento fattuale valorizzato dall’Amministrazione per asserire la irregolarità del lavoratore sia rappresentato dalla mancanza delle comunicazioni obbligatorie di distacco di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 136 del 2016, ponendo la questione della configurabilità del distacco in presenza di lavoratore di impresa estera che operi in Italia per conto della sua ditta datrice di lavoro ed in favore di un committente privato;
ma la decisione del ricorso amministrativo sposta invece il fuoco della valutazione amministrativa, evidenziando in specie che non è dimostrata la regolarità dell’assunzione presso lo Stato estero, il che rende il lavoratore rinvenuto nel cantiere italiano un lavoratore in nero;

- d’altra parte la affermazione della non regolarità dell’assunzione all’estero non è suffragata dall’Amministrazione da alcun supporto documentale né l’Amministrazione si dà carico di fornire contestazione specifica delle risultanze emerse in sede ispettiva ovvero emergenti dalle produzioni documentali della ricorrente (anche in sede di procedimentale): nel verbale ispettivo si dà atto di aver rinvenuto il numero iscrizione alla sicurezza sociale ungherese del lavoratore O F, si riferisce di aver appurato che la società estera ha presentato domanda di iscrizione alla Cassa edile, sub doc. 12 è stato prodotto in giudizio certificato dell’autorità ungherese attestante la regolare assunzione di O F;

- alla luce dei rilievi che precedono la motivazione di un provvedimento così fortemente pregiudizievole come quello gravato risulta, da un lato, contraddittoria (non essendo chiara quale sia la specifica contestazione, se la non regolare assunzione all’estero o la mancanza di formalità del distacco) e, dall’altro lato, insufficiente, non dando adeguata contezza degli accertamenti istruttori svolti e della specifiche ragioni che portano a ritenere inidonei gli elementi indiziari sopra citati.

9 – Il ricorso deve quindi essere accolto, con annullamento degli atti impugnati;
deve invece essere respinta la domanda di risarcimento del danno, poiché il provvedimento di sospensione, prontamente sospeso in accoglimento della domanda cautelare, ha prodotto effetti per periodo limitato;
le spese di giudizio devono essere compensate, stante la particolarità della fattispecie.